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羊头狗肉何时休,监管维权正法纪 ——各地交易市场非法期货交易乱局维权现状初探

作者:傅莲芳、陈凌 2017-07-212326
[摘要]近年来,贵金属和大宗商品的期货交易因价值波动幅度巨大,成为金融乱象滋生的首要领域。正是受到资本逐利意愿的驱使,全国各地贵金属、大宗商品现货电子交易市场如雨后春笋般涌现,巅峰时期达千余家之多,具有一定社会影响力的活跃市场或平台也近百家。


一、引言


近年来,贵金属和大宗商品的期货交易因价值波动幅度巨大,成为金融乱象滋生的首要领域。正是受到资本逐利意愿的驱使,全国各地贵金属、大宗商品现货电子交易市场如雨后春笋般涌现,巅峰时期达千余家之多,具有一定社会影响力的活跃市场或平台也近百家。这些交易市场和平台,绝大部分都采用保证金、标准合约、强制平仓等类似期货的交易模式,并且采取做市商对赌模式,同时在交易模式名称均冠以“现货”或其他字样,掩盖其非法期货交易的本质。众多参与此类交易投资的受害人一不留神,就陷入“血本无归”的状态。这实际上已经严重扰乱了国家金融管理秩序,不仅对国家相关监管部门的工作带来严峻挑战,也时刻牵动着金融从业者和资本市场利益相关方的神经。

 

二、“清理整顿”早已发端,监管部门“回头”剑指乱象。


       早在2011年,国务院就下发《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》,建立由证监会牵头,有关部门参加的“清理整顿各类交易场所部际联席会议”(以下简称“联席会议”)制度,至此拉开国家监管层全面开展清理整顿违规交易场所的大幕。联席会议的主要任务是,统筹协调有关部门和省级人民政府清理整顿违法证券期货交易工作,督导建立对各类交易场所和交易产品的规范管理制度,完成国务院交办的其他事项。


在上述清理整顿过程中,联席会议和有关部门有针对性地整顿和打击违法交易行为,取得不少突破性的进展。但正如前文所述,部分地方交易所或平台的数量庞大,牵涉的利益相关方和行业领域甚广,加之其违法违规交易行为往往经过精心设计和包装,具有较强的隐蔽性,在经历国务院要求清理整顿的风口之后,各类违法违规交易仿佛又有改头换面,“死灰复燃”之势。


2017年3月16日,清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室(中国证监会办公厅代章)发出《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》(清整联办【2017】31号),要求各省级人民政府、联席会议各成员单位、有关部门按照相关《会议纪要》明确的时间节点和有关要求,抓紧制定完善“回头看”实施方案。该通知再次促使监管部门,将对各类交易场所违规交易的清理整顿工作推向新的阶段。

 

三、“回马枪”正当时,监管部门和司法机关敢于亮剑,渐入佳境。


上述清整联办【2017】31号文件的附件“地方交易场所主要违规交易模式特征、违规问题及整治措施”中明确提到,商品类交易场所中存在分散式柜台交易、现货连续交易(或称现货延期交易、现货T+D),涉嫌非法期货交易或与期货交易极为类似,均具备《期货交易管理条例》所规定的期货交易特征,对该类交易要采取停止扩张、压缩规模、锁定风险、逐步清退、关闭或转型发展等整治措施。中国证监会作为清理整顿工作相关主要监管部门,已经对某些“以现货之名,行期货之实”的地方交易场所交易模式进行性质认定,表达出从严监管的决心。


而部分地区司法机关亦已在地方交易所所涉纠纷案件中,依法追究非法期货交易相关主体所应承担的法律责任。上海、陕西、江西等地人民法院均已作出生效判决。相关判决中,人民法院首先根据国务院和证监会相关文件审查争议所涉交易模式是否为期货交易,认定为实质期货交易的,则以相关交易所或平台违反《期货交易管理条例》等法律法规强制性规定为依据,认定支持非法期货交易的受害人主张合同无效的诉请,再根据各方的过错确定财产返还和损失赔偿的比例。而认定为实质期货交易的要件主要包括目的要件和形式要件,目的要件即以标准化合约为交易对象,允许交易者以对冲平仓方式了结交易,而不以实物交收为目的或者不必交割实物。形式要件则包括交易对象为标准化合约,交易方式为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等集中交易方式。只要符合上述要件,纵然地方交易所或平台如何变换和包装交易模式的名称和表象,也改变不了非法期货交易的内核与实质。

 

四、涉嫌“地方保护主义”思维作祟,部分地区的司法追责任重道远。


当大多数监管部门、司法机关各司其职,响应国家号召和要求,对非法期货交易行为进行清理、查处和打击时,部分地区的“步伐”出奇地缓慢。包括天津贵金属交易所有限公司在内的多家地方交易所或平台,多年来采取各项措施为其会员单位开展所谓“现货连续交易”和“现货延期交易”提供条件和便利,从中收取高额手续费和分成,满足实质期货交易各项目的要件和形式要件。但其所在地区司法机关面对该等涉嫌非法期货交易行为所表现的态度实令人遗憾。


2016年起,已经有数位参与非法期货交易的受害人,以天津贵金属交易所有限公司为被告,要求确认非法期货交易并返还损失。天津贵金属交易所有限公司住所地法院(即天津市滨海区人民法院)一审认定相关交易不构成期货交易,判决驳回受害人所有诉讼请求,天津市第二中级人民法院在2017年6月26日至28日期间,连续作出8份二审裁定,以“根据国务院及中国证监会相关文件要求,各类交易场所正处于行政清理整顿阶段,本案涉及的贵金属公司现货及现货延期交收交易业务的定性问题,尚不属于人民法院受理范围”为由,驳回相关案件当事人的起诉。天津市第二中级人民法院的言下之意,即当全国各类交易场所正处于行政清理整顿阶段时,人民法院就无权主动审查相关交易业务的性质并作出认定,故而拒绝受理相关案件。事实上,就在天津市第二中级人民法院作出上述二审裁定前3个月,中国证监会就已经在清整联办【2017】31号文件的附件中对相关交易的性质作出相关认定,该法院是否囿于“地方保护主义思维”的枷锁而“选择性失明”,令人玩味。

 

五、 “行政清理整顿”和司法裁判“两手同时抓,两手都要硬”。


根据国务院作出的《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发(2011)38号)相关内容,对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所,由国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管,并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。又根据《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》(国函〔2012〕3号)相关意见,公安机关、司法机关在办理案件过程中对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的,可提交联席会议认定,由证监会在征求相关成员单位意见的基础上依法出具认定意见。


基于上述国务院相关决定和批复不难发现,国务院从来没有将“行政清理整顿”作为当事人行使相关诉权和司法机关审理相关案件的前置程序和条件。司法机关自然有权依据法律办理相关案件,当且仅当对“违法证券交易活动的性质认定存疑”时,国务院提供“联席会议出具认定意见”这一机制给予必要的协助。国务院指定中国证监会,在征求各成员单位意见出具认定意见。中国证监会曾经在其官网上发布《清理整顿各类交易场所问答》指出,中国证监会出具性质认定意见,本质上是应有权机关的请求,对其查处违法证券期货活动提供的专业支持。中国证监会出具的意见,仅供有权机关参考,不能代替其依法作出的认定结论。一项交易活动是否违法,须由有权机关在调查核实的基础上,依法作出判断。如果投资者认为某项交易活动构成非法期货交易,应向有权机关提出,请其调查处理,这样才有利于依法有效地解决问题。


由此可见,“行政清理整顿”非法交易场所和查处违法证券期货活动本质上没有任何冲突和矛盾,也不存在“查处违法”以“清理整顿”为先的法定顺序,“两手同时抓,两手都要硬”才是应有之义。况且在依法治国、依法行政早已深入人心的当代中国,无论“行政清理整顿”的结果如何,相关交易场所业务的性质如何认定,最终都要经得起法律的检验。


结语:


笔者建议,不幸参与非法期货交易的受害人,应当趁早停止自怨自艾,认清现实,振作精神,抛弃不切实际的幻想,借助法律和司法制度的力量,收集和整理相关证据,向有权机关举报查处违法行为,向人民法院提起诉讼要求赔偿损失,切实维护自身的合法权益。


而司法机关作为维护社会公平正义的最后一道防线,肩负着发挥法律的评价作用,依法判断、衡量社会行为的光荣使命。在面对涉及非法期货交易行为的纠纷时,人民法院不应逃避其应履行的职责和义务,理当依法受理相关案件并及时审理,借助包括中国证监会在内各主体所提供的专业支持,从而定纷止争,匡扶社会正气。