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从《关于依法从严打击证券违法活动的意见》看涉证券类犯罪的刑事执法趋势

作者:曾峥 陈伊韬 2021-07-08662
[摘要]本文将结合《关于依法从严打击证券违法活动的意见》对于打击证券市场违法犯罪行为的执法趋势进行简要分析。

导语


2021年7月6日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》(下称《意见》),要求在经济金融环境深刻变化、资本市场改革开放不断深化背景下,需进一步推动资本市场高质量发展,健全依法从严打击证券违法活动体制机制,提高执法司法效能,有效防范化解重大风险,为加快建设规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场提供有力支撑。《意见》就整治证券违法活动提出了零容忍要求、法治原则、统筹协调、底线思维四项工作原则,并明确了2022年、2025年两个工作进程验收的重要时间点,以期形成崇法守信、规范透明、开放包容的良好资本市场生态。在这其中,资本市场违法犯罪法律责任制度体系作为惩戒证券违法活动的法律底线,统筹协调行刑衔接问题的关键角色,也是彰显正义底色、恪守法治原则、树立司法权威的重要途径,需要得到证券市场从业人员的关注和重视。党中央和国务院在证券领域如此高规格,如此具体的指导性动作非常少见,该文件的颁布实施很可能成为资本市场一个新的转折点。下文将结合《意见》对于打击证券市场违法犯罪行为的执法趋势进行简要分析。


一、对涉及证券市场犯罪的刑事执法力度总体将会加大。


《意见》第五条指出:加大刑事惩戒力度。贯彻实施刑法修正案(十一),同步修改有关刑事案件立案追诉标准,完善相关刑事司法解释和司法政策。


继2019年新《证券法》落地之后,刑十一在证券类犯罪方面的改动相与衔接,刑事处罚力度随之水涨船高。就证券类犯罪而言,修改内容集中于欺诈发行股票、债券,违规披露、不披露重要信息,提供虚假证明文件以及操纵证券、期货市场四个方面,大幅提高了证券违法违规成本,进一步强化信息披露要求,压实中介机构市场“看门人”法律职责。但是上述罪名新增设的量刑梯度所相对应的情节认定标准还未出台。此外,针对个罪的认定细节,如欺诈发行股票的数额认定是看实际发行数额还是募集文件备案金额,违规信披犯罪作为结果犯如何衡量实行行为与损害股东或其他人利益的危害结果之间的因果关系,提供虚假证明文件罪作为帮助犯其主观故意的明知认定问题等都有待后续司法解释和司法政策进一步落实解决。


二、对证券违法活动行政处罚和刑事追责衔接将更紧密。


《意见》第十条指出:完善证券案件侦查体制机制。进一步发挥公安部证券犯罪侦查局派驻中国证监会的体制优势,完善线索研判、数据共享、情报导侦、协同办案等方面的行政刑事执法协作机制。进一步优化公安部证券犯罪侦查编制资源配置,加强一线侦查力量建设。


《意见》第十一条指出:完善证券案件检察体制机制。根据案件数量、人员配备等情况,研究在检察机关内部组建金融犯罪办案团队。探索在中国证监会建立派驻检察的工作机制,通过参与案件线索会商研判、开展犯罪预防等,加强最高人民检察院与中国证监会、公安部的协同配合。加强证券领域检察队伍专业化建设。涉嫌重大犯罪案件移送公安机关时,同步抄送检察机关。


针对证券类犯罪以罚代刑的普遍问题,证监会于2020年7月17日发布了《证券期货违法行为行政处罚办法(征求意见稿)》,其中第二十七条、第二十八条和第二十九条就行刑衔接程序问题作出了明确规定。随着《刑法》证券类犯罪的整体存在感提升,资本市场不法行为行刑衔接的加强,以往通过证监会行政处罚追究行政责任的不法行为,今后极有可能从刑事角度追究刑事责任。而此次《意见》中特别就证券案件侦查、检察体制机制的完善做出表述,要求证监会与公安机关同步跟进,案情重大的,检查机关也会得到资料的同步抄送,在统筹协调部门配合,分担案件压力的同时,也能提高司法效率,加速转化程序的对接流畅。


三、对于涉证券类犯罪将加强集中管辖,专事专办。


《意见》第十三条指出:在证券交易场所、期货交易所所在地等部分地市的公安机关、检察机关、审判机关设立证券犯罪办案、审判基地。加强对证券犯罪办案基地的案件投放,并由对应的检察院、法院分别负责提起公诉、审判,通过犯罪地管辖或者指定管辖等方式,依法对证券犯罪案件适当集中管辖。


由于证券类犯罪往往隐藏于复杂的交易结构与资金流向中,无论是证据搜集、审讯突破还是法律认定都需要过硬的专业素养。本条规定意在加强集中管辖,专事专办,通过针对证券犯罪设立特定的办案、审判基地,保障司法机关案件经办人员的专业化程度。基地设立于证券交易场所、期货交易所所在地也可以保障案件行刑衔接效率,有助于公检法系统及时介入,避免发生有罪不究,以罚代刑的现象。


四、对规模化、体系化的场外配资的执法力度会加强。


《意见》第十六条指出:加强场外配资监测,依法坚决打击规模化、体系化场外配资活动。严格核查证券投资资金来源合法性,严控杠杆率。


场外配资活动是许多证券类犯罪的违法起点,部分涉及老鼠仓或者内幕交易的违法行为人,为了寻求巨额回报,往往去寻找超高杠杆压力的资金借贷,这种巨大的投机性严重威胁证券市场的公平有序和稳定环境。2020年3月1日新《证券法》施行后正式将融资融券业务纳入需经国务院证券监督管理机构核准的特许经营业务,将功能监管与行为监管的行政命令转化为法律语言固定下来,明确了场外配资的非法性。在监管确定边界后之后,转入地下的场外配资往往存在涉嫌非法经营罪的刑事风险,而有的不法行为人甚至借配资之名行诈骗之实,通过虚构虚拟盘交易侵吞融资方财产,或是擅自转移配资资金用于其他业务,潜在风险巨大。


五、对非法进行证券投资咨询类的执法行动会持续增多。


《意见》第十六条指出:坚决取缔非法证券经营机构,坚决清理非法证券业务,坚决打击非法证券投资咨询等活动。


《刑法》第二百二十五条非法经营罪第三款明确提及:未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的构成非法经营行为。而新《证券法》第一百二十条规定了证券承销,经纪,投资咨询,与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问属于需经国务院证券监督管理机构核准,取得经营证券业务许可证的特许经营业务。就证券投资咨询而言,根据《证券投资顾问业务暂行规定》,包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。证监会曾于2018年发文《警惕互联网“非法荐股”风险》,2019年发文《警惕以“投资者教育”为名的非法荐股活动》,2020年发文《防范非法荐股,远离非法证券投资咨询》,连续多年重申非法荐股类投资咨询活动的危险性,并对该行业陆续出现的,诸如教育培训、网上直播等具有迷惑性的新形式加以提示,而这其中还有部分投资咨询公司纯粹是通过荐股话术进行诈骗或者非法集资等犯罪活动,牵涉面广、危害性大、被害人多,属于衍生多类违法犯罪活动的源头性犯罪。此外,从证监会专项整治活动中放出的荐股类典型案例来看[1],即使是具有从业资质的投资咨询公司,其荐股系统若存在未按规定及时公示备案,未对个股宣传采用适当描述,未对投资者提示潜在的投资风险等漏洞,也会因为合规问题受到证监会处罚。


六、对当下私募基金行业存在的违法行为尤其是侵占或挪用基金财产的行为将逐渐纳入并加大刑事打击。


《意见》第十八条指出:强化私募违法行为的法律责任。加大对私募领域非法集资、私募基金管理人及其从业人员侵占或挪用基金财产等行为的刑事打击力度。加快制定私募投资基金管理暂行条例,对创业投资企业和创业投资管理企业实行差异化监管和行业自律。


由于资金流通本身的隐蔽性、流动性和灵活性,私募基金实际投向、资金周转等资金运作问题一直以来都是私募背后的“灰色地带”,而这些问题也随着私募基金穿透式监管一一浮出水面。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条明确指出相关从业人员不得有侵占、挪用基金财产的行为。但是在实践中,由于基金投资运作尤其是股权类和其他类的基金投向很难构成闭环,无法做到全域监控,从而成为监管的重难点问题。此外,在罪名适用上,背信运用受托财产罪的主体要求是金融机构,私募基金的主体并不适格,挪用资金罪要求行为人利用职务上的便利但违背本单位意志,挪用本单位的资金,基金管理人挪用基金财产在特征上并不符合上述要件,合同诈骗罪、职务侵占罪均要求有非法占有目的,因此相关涉案行为取证难,入罪难成为了普遍现象。在这一背景下,《意见》十八条的出台继2021年1月证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》后再次重申释放了对于这类行为的监管信号,当然也不排除后续通过刑法修正案的方式,比如增加背信运用受托财产罪的主体范围来从立法上进一步完善。


七、金融风险背后滋生的腐败问题将被进一步加强惩治。


《意见》第三十条指出:执法司法机关与纪检监察机关协同推进风险处置和金融领域反腐败工作,坚决查处金融风险背后的各种腐败问题,同时注重防范腐败案件可能诱发的资本市场风险。优先查处可能影响资本市场重大改革进程、可能引发系统性风险的案件,以及监管工作人员与市场人员内外勾连等案件。


监管一直特别关注金融领域的腐败问题。2021年2月证监会发布《监管规则适用指引—关于申请首发上市企业股东信息披露》,强化对突击入股、入股价格异常、利益输送、“影子股东”等行为的监管约束,压实拟上市企业信息披露责任和中介机构核查责任,引导合法合规投资拟上市企业。在发行上市层面要求维护市场“三公”秩序。2021年5月16日证监会发布的《依法对相关账户涉嫌操纵中源家居等股票行为立案调查》中也提到“将重拳打击肆意妄为、逃避监管的各类操纵市场行为,对于上市公司及实控人、私募基金、公募基金等相关机构和个人从事或参与的,证监会将会同公安机关依法彻查严处,绝不姑息。”矛头直接指向证券市场“伪市值管理、真操纵股价”的业界潜规则,以及参与其中的上市公司、券商、公募等机构人员,为了股东套现、减持或质押等,联合机构资金“抬轿”,通过“坐庄”操纵股价,实现各种灰色利益。[3]在此之后,多家上市公司因被指控操纵股价受到证监会调查处罚。近来,中央纪委国家监委驻证监会纪检监察组也坚持风险防范和腐败问题治理同步,深挖风险事件背后的腐败问题,对证监会证券发行注册全业务链条公权力运行进行专项监督检查,表明党中央防范腐败、杜绝权力寻租的坚决立场与零容忍态度。


综上,《意见》进一步落实了党中央对于证券市场“建制度、不干预、零容忍”九字方针,对于加快构建更加成熟更加稳定的资本市场基础制度体系,切实提高违法成本,坚决维护资本市场秩序和保护投资者合法权益具有重要指导意义。对于上市公司及资本从业人员而言,刑事合规与刑事风险控制的意识现在是,且未来也必将是应该重视和关注的,且需要与真正的市值管理同行。此外,作为行政前置类案件,证券市场犯罪的行刑衔接也必将越来越密切且通达,移或不移的灰色模糊地带变得越来越小,证券稽查的违法行为达到刑事诉讼证据标准而向公安移送的概率和比例将越来越大,总结来说:在合规问题上,事前预防,从严控制方是应有的正确态度和长久之策。


注释

[1] 第一财经 证监会严打“非法荐股” 一投资咨询机构遭罚,载https://www.yicai.com/news/100735405.html,访问时间:2021年7月7日。


[1] 新华社  内外勾连、联合坐庄、操纵股价……伪市值管理幕后交易,堪比黑帮大片,

https://baijiahao.baidu.com/s?id=1700891780000276314&wfr=spider&for=pc,访问时间:2021年7月7日。