笔者认为，正是一审法院对私募基金卖方机构的适当性义务及电子签名的效力认识存在偏差，导致“表见代理”的认定出现错误。

（一）电子签名的真实性和安全可靠性如何“确保”？

《中华人民共和国电子签名法》（下称“《电子签名法》”）第2条[1]已对电子签名进行定义，第13条[2]则对何为能够产生与手写签名及盖章具有同等法律效力的“可靠的电子签名”作出规定，即要求该电子签名应当具有专有性、排他控制性及不可篡改性。

电子签名代替传统面签时要确保签署方为本人且签署内容符合本人意愿。采用非认证形式的电子签名实际上难以保证电子签名的可靠性，这必然需要司法机关在认定非认证形式的电子签名的可靠性时，采用更加严格的标准。

本案中，被告主张APP所采取的电子签名形式为密码签名。密码签名在安全性与可靠性方面远不及生物特征签名与CA认证签名。故相比经认证的电子签名，在判断相对人在相关界面输入密码、点击确认等指令得否形成可靠的电子签名时，司法机关应采取更加审慎的态度。而反观本案，一审法院既然已经查明本案密码签名实为第三人而非原告实际操作，即电子签名并非由原告“排他控制”已是事实，那么就应当否定本案电子签名的可靠性。

（二）卖方机构是否善意无过失

本案第三人以原告名义线上购买私募基金的行为真的属于“有权代理”或“表见代理”吗？

《中华人民共和国民法总则》第171条、第172条对无权代理与表见代理有明确规范，表见代理成立包括两方面：一是相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意。

本案已查明事实中，有两节内容能够证明被告明知第三人无权代理且存在过错：一是第三人以原告名义认购基金的行为系由被告工作人员“诱导”，二是被告作为卖方机构应当尽到更高注意义务，以及通过APP中“双录”功能应当起到的对象识别作用。

1. 签约时，被告对交易主体的识别义务不应限于“一般交易的注意义务”程度

（1）对交易主体的识别是卖方机构履行“适当性义务”的应有之意

《九民纪要》第72条对“适当性义务”所作定义为：卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品或为高风险投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品或服务销售或提供给适合的金融消费者等义务。“适当性义务的履行是‘卖者尽责’的主要内容，也是‘买者自负’的前提和基础”。

由此可知，对合同相对方基本信息的调查，属于卖方机构履行“适当性义务”的应有之义。在本案中，卖方机构应当明知私募基金相较其他金融产品具有更大的风险，因此投资者需要具备更强的经济能力、风险识别能力和风险承担能力，只有在对投资者资格“审慎”的基础上基金销售方履行“更高的法定义务”才有意义。然而，被告对第三人擅自以原告名义认购基金的行为主观上为明知，甚至持鼓励的态度。被告亦明知盗用他人名义，使用他人资金完成基金认购的行为违法违规。被告从未针对原告开展合格投资者风险测评，甚至未接触原告。一审法院径行认为被告已对交易主体的识别尽到所谓“一般注意义务”难以让人信服。

（2）未经实质审核的“双录”材料不应成为卖方机构逃避法定义务的理由

一审法院作出的裁定中对卖方机构“适当性义务”评判的另一不合理之处在于，没有正确对APP“双录”应有功能作出认定：

一审裁定认为签约时双录文件中原告全程在场，因而原告签订基金合同系真实意思表示。然，一审法院只看到了双录的形式，却忽视双录的实质。正常私募基金线下签约的程序为，卖方机构审核买方身份（包括姓名、人像、身份证号等）和银行账户等信息，进而确定签约主体的身份及其购买基金的意思是否真实。在通过APP线上认购基金时，由于交易双方无法“面对面”签署合同并核验身份，故需要采取一定的技术手段达到与线下交易相似的效果，此类“技术手段”是在签约时采用“双录”功能，从而能够将交易的实际操作者与前述APP留存的用户信息进行匹配。在“双录”功能中，录像功能可较好地还原签约时的实际场景，如可通过直接识别交易对象的面部信息审查是否与用户上传的身份信息相符。本案中，录像证明交易的“确认”指令由第三人发出，原告因为不明白录像的原由，已直接提出质疑。然本案被告却未向原告核实或询问基金交易实际情况。

2. 第三人擅自以原告名义认购基金之代理权表象不可归责于原告

在本案中，除被告放任第三人无权代理过错明显外，所谓“有权代理”之表象的形成也无法归责于原告。本案原告年事已高，又不具有了解与使用网银的能力，其预留女儿手机号码作为网银注册信息，也符合家庭成员之间的常理。然而一审法院罔顾基金销售发生在二被告与第三人之间，也忽视原告的年龄、文化程度、实际收入根本无法满足合格投资者的认购资格（更别说本案基金等级适配积极型和激进型投资者）的事实，以所谓“常理”作出被告有理由相信第三人有代理权之推定，一方面降低了卖方机构对交易对象及“合格投资者”的审查义务标准，另一方面又不合理提升了原告授权家庭成员保管网上银行账户所产生的注意义务。

实际上，通过使用APP的方式进行线上电子交易，为卖方机构节省了经营成本，但线上交易并不意味着可以极大降低卖方机构本应尽到的法定注意义务。

本案虽尚且停留在案件的主管异议层面，但本案电子签名不具有可靠性及未形成表见代理的信赖外观，已可得出涉案基金合同不对原告产生效力的结论。但即使进入审查合同实质内容，原告亦不应受到基金合同中仲裁条款的约束。

（一）格式条款提供方具有提示管辖协议的法定义务

《合同法》第40条明确规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第31条亦规定，经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。

（二）仲裁协议的成立标准高于一般管辖协议

《中华人民共和国民事诉讼法》及其解释均对适用仲裁管辖规定严于适用法院管辖权的高标准。《仲裁法》第16条对仲裁协议成立的标准之一即明确当事人需具有明确请求仲裁的意思表示，只有争议双方在事前或事后约定了就某项纠纷提交仲裁委员会仲裁，仲裁机构才可以行使管辖权。仲裁管辖实质上是一种要求更高的约定管辖，只有双方当事人明确约定，一方当事人才可以向仲裁机构申请仲裁。

（三）形式上本案中被告并未就仲裁条款向原告或第三人尽到提示说明义务

本案中，基金合同系被告预设，被告管理人与托管人的印章在合同上落款时间，也远早于原告认购基金时间，据此，本案基金合同系格式合同，各方并不存争议。值得注意的是，虽然被告宣称原告认购基金后可随时查看电子合同，但实际上就是操作APP的第三人也从未在APP里看到过电子基金合同。让人啼笑皆非的是，在主管异议的庭审中，法官提出要在APP上查明电子合同，然无论是原告、被告、第三人，还是各方的律师，亦或是审理法官和书记员，在长达半个多小时的时间里都没能在手机APP中找到基金合同的电子版文本，最终被告无奈呼叫其单位技术人员来到法庭实施多项复杂操作之后，才得以向各方展示上述电子文本。这恰恰与原告从未见过基金合同的事实相互印证。在各方专业人士都无法在被告运营的APP中正常打开电子合同并阅览的情况下，一审法院却认定原告和第三人，已在事前阅读电子合同并电子签署合同，这显然是不顾事实的错误推定。在格式条款提供方尚未在基金认购时以合理的方式展示基金合同的情况下，又如何期待其在涉案合同签署前对基金合同中存在仲裁条款向购买方作出提示和说明？即使APP用户在事后得见合同文本，此时基金认购也已经完成，合同已经订立，在合同订立前格式条款提供方未尽提示说明义务的过错已经客观存在。对于原告或第三人毫不知情的仲裁条款，实在难以满足《仲裁法》中对仲裁条款意思合致的要求。

（四）线上签约的基金合同，未给相对方选择权的仲裁条款不具有格式条款所要求的公平合理性

在格式条款提供方尽到合理的提示说明义务的基础上，格式管辖条款欲对相对方产生效力还需要审查条款内容对相对方实质利益的影响。若在线上投资领域，直接依据格式管辖条款满足一般管辖或主管的要件，进而认定此类条款的效力，便容易造成大部分投资者只能遵守仲裁条款向特定的仲裁机构提起申请，而丧失选择权。司法机关通过直接介入地位明确不平等的涉众交易的管辖认定，将实质上确保合同合意内容的真实和公平。在（2016）苏04民辖终322号案件中，二审法院否定了一审法院认为网络提供者提供的格式条款中仲裁条款“提示即合理”的观点，二审法院认为，“相对于纸质介质，网站页面中格式条款通过字体加黑或加粗方式的提醒功能明显降低，无法达到充分提醒对方注意的效果。而买卖网公司仅以字体加粗的方式显示管辖条款，并未采取单独跳框等形式对管辖条款进行特别提示，不构成合理提示注意方式，故该管辖格式条款无效”。在上述法院看来，居于强势地位的网络经营者，应当在格式合同通过跳框形式给予相对方选择权，未经选择，仲裁条款无法体现自愿和公平。该等做法值得肯定。

本案中，一审法院既无法否认APP为第三人下载和操作，双录视频亦无法证明原告知晓或确认购买基金，本案纠纷完全是因为被告主动销售私募基金，同时未尽法定适当性注意义务而导致，如何能确认表见代理的成立呢？而在合同内容的实质审查环节，就合同本身，被告未能证明其在基金购买环节，已向原告出示合同并提示合同重要条款，又没有给合同相对人就仲裁条款进行跳框选择的机会，如此格式合同，一审法院又如何能确认合同仲裁条款的效力呢？