案例背景：

某公司破产，因其欠付1000万元的土地出让金、200万元的滞纳金，某国土资源局向管理人申报1200万元债权并认为该笔债权应认定为共益债，优先清偿。但经管理人审查国土资源局申报的债权中有600万元对应部分土地已办理相应土地手续，剩余400万元对应部分土地未办理相应土地手续，管理人初步认定共益债的债权金额应为未办理土地手续的400万元部分，其他600万元债权应认定为普通债权，200万元滞纳金应认定为劣后债权。双方因此产生争议。

一、国有土地出让金债权性质的认定问题。

（一）实务中赋予国有土地出让金债权优先性的观点占大多数，但理论基础不一。

笔者通过查阅相关案例素材，多数观点认为国有土地出让金债权在破产案件中的清偿顺序应优先，仅极少数观点认为应将国有土地出让金债权认定为普通债权。

赞成赋予国有土地出让金债权优先性的观点大多基于两种理论基础，即：

（1）国有土地出让金债权的性质与“税收债权”债权类似，应参照税收债权的清偿顺序赋予其优先性。[1]

（2）国有土地出让金定义可扩大解释为“其他社会保险费用（破产法第一百一十三条之规定）”参照其他社会保险费用的清偿顺序清偿。

（二）笔者认为赋予国有土地出让金债权优先性应基于共益债法律基础，如不能认定为共益债，国有土地出让金债权不具备优先清偿性质。

1、准确认定国有土地出让行为的性质

将国有土地出让金债权参照“税收债权”、“其他社会保险费用”确定优先清偿系基于国土资源局（出让机构）的行政主体地位，即国土资源局（出让机构）出让土地、收取对价的行为具备一定社会管理功能或公益性，其出让行为属行政行为。

但笔者认为，依据2020年1月1日施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条之规定“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”而国有土地出让行为不属于行政机关为实现行政管理或公共服务这两种情形，其系行政机关与另一民事主体为约束双方权力、设定双方义务而订立民事合同并依约履行的行为。因此，国有土地出让行为具备民事属性，而非行政属性。

2、土地出让金债权优先的民事法律依据。

国有土地出让并获得相应土地出让金的行为系建立了合同关系的行为，根据我国《破产法》的第四十二条第一款之规定“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”，因此，双方均未履行完毕的国有土地出让合同中，国有土地出让金属于共益债范畴，具备优先清偿性质具有明确的法律规定作为理论依据。

但依据该规定，国有土地出让金债权认定为共益债需符合法定条件，即：

（1）国有土地出让合同为双务合同系认定国有土地出让金债权属于共益债的前提。

双务合同系指合同双方均对对方负担义务的合同，国有土地出让合同只有属于双务合同方满足认定共益债的条件，此处笔者引入两个案例，鲜明的阐释上述条件对国有土地出让金债权性质认定的重要性。

案例一、因国有土地出让机构履行完合同义务，不属于双务合同导致国有土地出让金债权未认定为共益债，不具备优先性。

案号：(2021)川05民终19号

基本案情：2011年12月16日，某县自然资源局与某房地产公司签订了《国有土地使用权出让成交确认书》。2011年12月27日，该县自然资源局与该公司又签订了《国有建设用地使用权出让合同》。出让宗地用途为商业及其他普通商品住房用地。双方约定，出让宗地用地的建筑总面积为208410平方米，建筑容积率不高于3不低于2，建筑密度不高于35%等内容。后续，该房地产公司建成项目容积率、建筑密度等均超合同约定。该自然资源局要求某房地产公司补缴土地出让金。后因该房地产公司破产，自然资源局申报优先债权，双方因此产生争议。

由于二审法院维持一审法院的判决，本文仅对一审法院的判决进行阐述。一审法院未支持该笔债权的优先性认定，原因即该笔补缴土地出让金的债权发生在法院受理破产之前，不符合《破产法》第四十二条之规定。原文截取如下：“本案中，古蔺县自然资源局诉请确认债权所依据的合同中，古蔺县自然资源局所负义务已履行完毕，其出让的土地已经全部交付予古鼎房地产公司。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；……。”的规定，古蔺县自然资源局诉请确认的债权不属于上述规定中未履行完毕合同所产生债务的情形，不应当认定为共益债务。”

案例二、国有土地出让机构所履行的行为非属合同义务，国有土地出让合同不应认定为双务合同。

如(2020)浙01民终7534号案例中，某规自局在二审中提出，其尚未履行完毕的合同义务是建设项目用地复核验收。但案涉土地使用权出让合同或补充协议对此未约定，且根据有关规定，建设项目用地复核验收是指建设项目竣工后，国土资源行政主管部门对建设用地单位依法用地和履行土地有偿使用合同或用地批准文件情况进行检查核实的监督管理行为，故建设项目用地复核验收是行政主管部门履行行政职责的行为，非合同约定义务。法院由此认定：案涉土地使用权出让合同或补充协议并非双方均未履行完毕的合同。

（2）继续履行土地出让合同，是认定国有土地出让金债权属于共益债的条件。

依据《破产法》第十八条，管理人在接管破产企业后对于尚未履行完毕的双务合同具有决定是否继续履行的权利。同时，国有土地出让机构可以依据本条款之规定决定是否继续履行国有土地出让合同。任意一方向相对方表达继续履行国有土地出让合同的意愿的才具备认定国有土地出让金认定为共益债的条件。

综上，认定国有土地出让金债权为共益债须满足相关条件，当国有土地出让金不具备依法认定为共益债的条件时，应按照其民事属性认定为普通债权，而非按照行政属性认定其具备社会管理功能赋予其一定优先性。

二、国有土地出让金共益债金额的认定与国有土地出让机构未履行部分合同义务对应的价值是否有关的问题。

如前文所述国有土地出让金认定为共益债需要满足出让合同系双务合同的前提，因此，国有土地出让机构必然没有完全履行合同义务。假设国有土地出让机构未履行部分合同义务对应的经济价值可以计算出具体金额即未办理出让手续部分土地对应的出让金为600万元，但债务人所欠国有土地出让金为1000万元，国有土地出让金认定为共益债的金额如何确定？

从本文引出的管理人的角度出发，站在维护债权人、债务人利益的立场，结合双务合同的要求，管理人初步认定国有土地出让机构已履行部分的义务对应的欠付土地出让金因其已履行完毕不应再认定为共益债，所以共益债的认定金额应确定为600万元。

但笔者认为，应按照欠付的全部土地出让金1000万元认定共益债金额。原因系合同约定的出让土地系整块土地出让，土地价值也根据整块土地及其与市政部门对该土地周边规划、配套建设相关，虽然土地出让手续可以拆分办理，但合同具备整体性，其约定的出让土地不可拆分。因此，共益债的认定应依据合同约定未履行的土地出让金为依据，不可以实际履行的义务对应的经济价值为依据。实务中对此已有司法判例支持。

案号：（2018）浙06民终1214号

基本案情：某公司破产，因其欠付1300万元的土地出让金，某国土资源局申报1300万元债权并认为该笔债权应认定为共益债，优先清偿。后续某公司管理人认为其申报的债权中因900万元已对应部分已办理相应土地手续，剩余400万元对应部分未办理相应土地手续，认定共益债的债权金额应为未办理土地手续的400万元部分，其他部分债权应认定为普通债权。双方因此产生纠纷，一审判决认定1300万元债权性质全部未共益债，某公司及某公司管理人不服一审判决上诉至二审法院。

二审法院最终认定，1300万元未缴纳的土地出让金全部为共益债权。驳回某公司及某公司管理人的上诉。

三、欠付国有土地出让金而产生的滞纳金（违约金）的认定问题。

如前文所述，国有土地出让金债权依据民法性质符合法定条件应认定为共益债，否则应为普通债权。那么债务人因未按照国有土地出让合同之约定履行付款义务导致产生的滞纳金如何认定？

首先，诚如上文，随着国有土地出让合同性质向民事性质转化，国有土地出让金滞纳金的性质也逐渐趋同于违约金。

其次，违约金的性质分为民事补偿性和民事惩罚性，关于滞纳金（违约金）隶属于二者哪一种，实务中对此有相关判例可供参考：

案例一、(2020)川0504民初1968号

本案中，法院对于国有土地出让金滞纳金的性质认定为：“案涉土地出让合同系行政机关与原告之间达成的协议，原告所请求的滞纳金为欠付土地出让款所产生，性质等同于民事惩罚性赔偿金。”

案例二、(2018)最高法民再422号

本案为最高院的再审案件，最高法对于国有土地出让金的性质分析为：“对国有土地使用权人不按土地出让合同、划拨用地批准文件等规定及时足额缴纳土地出让收入的，应当按日加收违约金额1‰的违约金。其目的不仅在于弥补损失，更在于通过惩罚性加强土地市场调控，提高土地利用效率，保证国家及时取得土地收益并投入国家建设。”

上述案例均将国有土地出让金滞纳金债权在实务中定性为民事惩罚性赔偿金。笔者认为，应根据具体案件具体分析，应区分违约金系补偿性还是惩罚性的性质。依据《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条之规定，依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。如系补偿性赔偿金，应认定为普通债权。如系惩罚性赔偿金性质的，应认定为劣后债权。

四、建议与总结

（一）作为国有土地出让机构，在申报债权需明确其申报为普通债还是共益债。避免出现管理人认为应继续履行出让合同而国有土地出让机构申报普通债权的尴尬局面。

（二）作为管理人，在对国有土地出让合同是否继续履行做决定时应做到全面考虑，谨慎行为。管理人应结合国有土地出让合同的履行情况，消费者购房人的利益、债权人的利益综合考量后来判定国有土地出让合同是否继续履行。

结 语

关于土地出让金债权性质的认定，笔者虽与多数观点不一致，但仍提笔所著，笔者希望，本文能抛砖引玉，引发实务中从事管理人业务的同行以及众多理论学者进行更多的交流与探讨。

[1]房地产开发企业破产案件中国有土地使用权出让金性质认定及清偿顺位探究（2019年8月9日发表）