《证券投资基金法》第九条规定：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”，该条文构成了基金管理人勤勉尽责义务的一般法律来源。此外，《私募基金监督管理暂行办法》第四条又规定了私募基金管理人勤勉尽责的法定义务：“私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”。

中国基金业协会公布的《中国基金业协会关于发布私募投资基金合同指引的通知》中明确，管理人应在基金合同中承诺“按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理运用基金财产”，提出了应将该义务作为约定义务嵌入合同条款的监管要求。因此，《基金合同》、《公司章程》或《合伙协议》等文件通常会对私募基金管理人（简称“基金管理人”或“管理人”）的勤勉尽责义务作出约定，若在此过程中由于管理人的行为瑕疵导致投资者利益受损的，投资者可依照上述协议约定，并援引相关法律法规之规定来追究基金管理人的违约或侵权责任。

一、  主张基金管理人未尽勤勉尽责义务的主要理由

1.     管理人未对投资标的开展尽职调查                    

(1)   监管机关对于基金投资业务中的尽职调查未提出具体规定，但考虑到管理人必须如实向投资人/委托人披露投资标的的相关情况，而披露信息一般来源于尽职调查，因此有观点认为，管理人对基础资产应当就其披露予委托人的事项，展开尽职调查，以确保披露信息的准确性或据此证明已尽勤勉尽责义务[i]。即使如此，如果委托人已就投资标的进行明确指示，司法实践一般认为在此情况下，基金管理人不再负有事先审查义务。例如，四川省高级人民法院在“北川自治县农村信用合作联社诉中鸿联合融资担保有限公司等合同纠纷案”（(2017)川民初66号）中认为，《资产管理合同》签订当日北川农村信用社向某证券公司发送了《委托指令书》明确要求某证券公司将案涉1亿元投资于某信托公司设立的单一事务管理信托，其对委托资产所投资的信托项目的资金用途自行判断、作出决策，并自行承担风险。因此认为本案中的某证券公司不负有事前审查和尽职调查的义务。

(2)   需要注意的是，尽管委托人明确指示可免除管理人的尽职调查义务，但如管理人在以下两种情形下，仍需依过错承担责任：（a）违反法定义务造成委托人损失。最高人民法院在“甘孜州农村信用联社股份有限公司、四川科亨矿业（集团）有限公司合同纠纷案”（ (2017)最高法民终880号）中认为：根据协议约定，案涉资产信托项下的标的债权、担保人和担保物均系由委托人指定，受托人不负有事前审查的义务。但从法律法规的规定看，合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反法定履职或尽责义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错程度承担相应的民事责任[ii]。（b）委托人投资指令明显违反合同约定，管理人仍遵照执行。北京市第二中级人民法院在“江涛与中国民生银行股份有限公司北京分行等财产损害赔偿纠纷案”（ (2018)京02民终6942号）中认为，案涉《信托合同》及《资产管理合同》均约定不得主动投资于*ST类上市公司发行的证券，而在委托人发出不符合约定的购买*ST华锦股票的投资建议时，资产管理人违反合同约定运作资产管理计划，就此事存在一定过错。（c）此外，关于管理人是否履行了尽职调查义务，符合勤勉尽责要求，还要考量相关部门的认定。例如，上海金融法院在“占火星与联储证券有限责任公司财产损害赔偿纠纷民事案”中认为，深圳某局向联储证券公司的投资者出具了深证局非信复字(2021)30号《答复函》，载明：“…经核查，联储证券公司在上述资管产品运作过程中存在以下问题：……②公司对聚诚15号的尽职调查不充分，资管业务内部控制不到位……”。上海金融法院认为，管理人需要对行政处罚相关内容与本案不存在关联性承担举证责任。

2.     投资标的不符合合同约定

(1)   上海金融法院在“上海马洲股权投资基金管理有限公司与吕学端证券投资基金回购合同纠纷案”（ (2021)沪74民终663号）中认为，在双方签订的《保证与回购协议》中，管理人向投资者就先前《基金合同》下的投资认购款、利息等，作出了明确固定回报的承诺以及连带责任保证。上述约定显然为刚性兑付约定，违反了《中华人民共和国信托法》第三十四条的强制性规定，为无效约定。并且，管理人将投资者的投资款实际并未用于所约定的股权投资而是用于出借，改变资金用途，违反了《基金合同》的约定，属于重大违约行为。因此，投资者不享有案涉基金中的相应份额，同时亦不应当承担相应的投资风险，管理人应当承担赔偿投资款本息的违约责任。

(2)   另外，投资标的不符合合同约定（包括投资方向与投资方式两个维度）需要与以下情况相区分，即投资标的或者资金投向不合规导致的基金合同无效，其又可具体分为两种情况：（a）合同约定的投向不合规且该等不合规情况违反法律法规强制性规定、违反公序良俗原则、构成合法形式掩盖非法目的等；（b）合同约定的投向合规，但管理人采取欺诈胁迫方式使投资人投资且投向不合规本身损害国家利益的，或管理人和投资人采取以合法投向约定的表象掩盖非法目的的情况。

一般情况下投向不合规或者管理人违反关于投资标的的约定，属于管理人未尽勤勉尽责义务的事由，投资人可依合同约定追究管理人违反基金合同的违约责任，但不影响基金合同效力，管理人可能需要赔偿因其违反约定投向而给投资人造成的损失，构成根本违约的可以主张解除合同。例如，山东省济南市中级人民法院在“曹贵香与山东创道股权投资基金管理有限公司委托理财合同纠纷案”（(2020)鲁01民终1897号）中认为，根据涉案基金合同的约定，基金募集完成后，管理人应将募集资金投入到某国际电商产业项目中，但是其没有提供募集资金用于某国际电商产业项目的证据。根据案涉投资者提供的相关房地产开发有限公司的股权转让协议，可以看出管理人是将募集完成的基金用来收购被其实际控制人持有的相关房地产开发有限公司的股权，从而实现其实际控制人的“退股套现”目的。该行为严重侵害投资人的利益，管理人未尽到其身为基金管理人职责，属根本违约。

3.     未完成合同约定的风控措施

(1)   北京市朝阳区人民法院在“肖鹏燕与信泉和业（济南）投资管理有限公司等合同纠纷案”（ (2019)京0105民初66372号）中认为，由于管理人未能落实有关应收账款质押、股权质押的风控措施，有关土地抵押的落实情况与《尽职调查报告》所载不同。江苏证监局亦就管理人存在尽职调查报告中的部分风控措施未落实到位的问题，采取了出具警示函的行政监管措施…管理人未落实本案所涉基金的相关风控措施，应视为其未尽到恪尽职守、谨慎勤勉的义务。

(2)   除上例中未落实合同约定的担保措施可能会被认定为未尽到勤勉尽责义务之外，管理人未能保证担保措施的持续有效，也可能会被认定为未尽到勤勉尽责义务，需要对投资人的损失承担赔偿责任。例如，最高法院在“东北证券股份有限公司、吉林敦化农村商业银行股份有限公司合同纠纷案”（(2018)最高法民终363号）中认为：某证券公司作为资产管理人在未经委托人某农商行同意的情况下擅自解除对案涉股票的质押，违反资产管理人受托理财秉承的诚实守信、审慎尽责，保护委托资产安全等资管合同约定的义务，与资本市场专业管理人应遵守的基本执业操守相悖，构成违约，依法应承担相应的违约赔偿责任。该行为导致某农商行丧失就质押的800万股股票行使质权而优先受偿的权利，应在该股票价值范围内承担相应的赔偿责任。

4.     不公平对待投资人，使特定投资人优先退出

(1)   证监会于2021年发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》首次明确“不得不公平对待同一基金的投资者”。投资者之间的差异化处理应当具有充足的合理理由，不能再任意随性为之。不公平对待投资者的情形可能出现在设立、募集、运作、退出等基金运转的各个环节，其中设立投资单元与使特定投资人优先退出属于本文讨论的两种情形。根据中基协于2019年12月23日发布的《私募投资基金备案须知》（以下简称“备案须知”）的规定：“管理人不得在私募投资基金内部设立的由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，规避备案义务，不公平对待投资者”。“备案须知”中的“在私募投资基金内部设立的由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额”就是指设立投资单元的行为。需要注意的是，不公平对待投资者存在可能的豁免情形。例如，中基协在2019年11月15日深圳培训时明确提出的豁免情形，中基协认为：“GP基于独立、善意的判断，排除某一LP对于某个项目的出资是可以的。例如，涉密的产业是不能有外资投资者”。“涉密标的不允许外资投资者进入”属于典型的客观标准，因此不倾向认定为管理人不公平对待投资者。

(2)   针对基金管理人让特定投资人优先退出的问题，需要注意的是，在合伙型私募基金中，投资人退出问题可能适用的是《合伙企业法》或双方签订的《合伙协议》[iii]，故而在认定基金管理人存在不公平对待投资者，使特定投资人优先退出的行为时，可能存在困难。例如，最高人民法院在“巨杉（上海）资产管理有限公司与上海乐昱创业投资管理中心等合伙协议纠纷再审案”（(2019)最高法民申5588号）中认为，本案巨杉公司申请再审的诉求能否得到支持，关键在于其是否能够通过行使《合同法》第九十四条第四款规定的法定解除权，以解除《合伙协议》的方式，使自己退出合伙企业。巨杉公司在本案中诉讼请求的实质在于使得自己从合伙企业中退出并收回出资。但巨杉公司系以入伙方式成为乐昱创投的有限合伙人，而后包括巨杉公司在内的12名合伙人才于2015年5月26日共同签订了《第一次经重述和修订的合伙协议》（对2015年5月19日合伙协议的重述和修订，以下简称《合伙协议》），对同月19日的《合伙协议》进行修订。《合伙协议》不是巨杉公司的入伙协议。巨杉公司取得合伙人身份是基于其他原合伙人的同意以及入伙协议，而非入伙后才签订的《合伙协议》。所以，即使解除《合伙协议》，也不能否定其此前已经通过签订协议加入乐昱创投合伙企业并取得合伙人身份的事实。原审法院据此认定巨杉公司入伙后，其能否退出合伙企业也就当然应适用《合伙企业法》而不是《合同法》加以判断。且如准许巨杉公司不依《合伙企业法》有关退伙、解散的特别规定退出合伙企业，可能会损害其他合伙人、合伙企业和合伙企业债权人的权益。原审法院据此驳回巨杉公司本案诉讼请求具备相应的事实和法律依据。原审法院并认为如巨杉公司认为自己的合法权益受到侵害，应另循法律途径解决亦无不当。再审申请人巨杉公司请求撤销原审判决缺乏理据，本院不予支持。

5.     未能适当履行信息披露义务。

基金管理人的信息披露义务主要是指基金管理人按照中国基金业协会的规定及与投资者的约定，向投资者披露基金募集和运作阶段中的基金投资、负债、收益、费用、涉诉等可能影响投资者权益的重大信息的义务[iv]。司法实践中，管理人若要避免因违反信息披露义务而承担赔偿责任，应当证明自身已经全面履行约定和法定的信息披露义务，包括披露范围、披露方式等，例如，在“孙立聪与中融国际信托有限公司营业信托纠纷案”（(2020）京02民终7486）中，北京市级人民法院认为管理人对其季度定期管理报告等形式进行信息披露并以将信息披露文件放置于其经营场所等方式实际履行了信息披露义务以及信息披露来源进行了说明并提供了相应证据。因此，投资者主张管理人违背信息披露义务，证据不足。

6.     错误披露基金净值

(1)   基金净值作为投资者调整、规划自身投资行为的重要参考信息，同属于基金管理人信息披露内容中的重要部分，适用于上文讨论的信息披露的一般裁判规则，若管理人错误披露基金净值，投资人可能会主张解除合同或要求管理人承担损害赔偿责任。例如，北京市海淀区人民法院在“李献红与北京锋达资产管理中心（有限合伙）委托理财合同纠纷一审民事判决”（(2017)京0108民初2790号）案件中便以基金管理人未履行信息披露义务、未及时告知基金净值、未采取止损措施、基金财产并未独立管理等为由，基于《合同法》第九十四条判令合同解除。北京市第三中级人民法院也在“北京锋达资产管理中心(有限合伙)与张小溪合同纠纷上诉案”（(2017)京03民终7234号）中，以管理人发出的基金净值报告真实性存疑，作为论证投资人的投资目的受损的理由。

(2)   私募基金管理人除在基金净值披露错误、未披露的情况下可能承担相应责任之外，需要注意基金净值的披露方式应与合同约定一致。例如，广东省广州市中级人民法院在“吴玉林、广东君心盈泰投资管理有限公司委托理财合同纠纷案”（（2020）粤01民终15306号）中认为：管理人未按照约定方式履行基金净值披露义务，妨害了投资者及时赎回基金份额的权利，但投资者未提供联系方式来配合管理人履行信息披露义务，双方均有过错；同时，投资者得到基金净值低于0.8元的信息与其赎回止损不存在必然的因果联系，故酌定管理人赔偿单位累计基金净值0.8元计算的基金份额价值与投资者实际赎回款项之间的差额的20%。北京市第三中级人民法院也持相同的裁判观点，其在“彭伟与中信信托有限责任公司等营业信托纠纷上诉案”（(2018)京03民终13862号）中认为，即使某信托公司确实如其主张完成了每周在其网站就信托单位净值进行公布的义务，其亦无证据证明按照合同约定完成了每月向委托人和受益人寄送单位净值披露的书面材料。虽然相关行为并未直接对应信托财产管理，但是也属于相关损失形成的间接原因，应当由其就其因违约及违反受托人义务造成的损失承担全部责任。

7.     关联交易

(1)   合法合规的关联交易于法不悖，甚至产生于相互了解、相互信任的双方之间的交易能够有效提升基金的运转效率。《中华人民共和国公司法》第二十一条第一款“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”是规制关联交易的法律基础和原则，该条文概括说明了合法关联交易和违法关联交易的边界，即“损害公司利益”是认定违法法关联交易的实质标准。而在私募基金领域，损害私募基金利益则是认定关联交易违法的重要依据。有观点指出了认定是否损害私募基金利益的三方面因素考量[v]：（a）私募基金关联交易是否违反监管规则规定的程序要件；（b）私募基金关联交易对价是否公允；（c）私募基金关联交易目的是否正当。例如，广东省深圳市福田区人民法院在“李某某、中信资本（深圳）资产管理有限公司等委托理财合同纠纷”（(2021)粤0304民初14059号）案中认为，关联交易本质是自我交易的延续，是对当今经济生活关系的反映，无疑是明显的利益冲突。但现代社会关联交易无处不在，公平合规的关联交易并不受禁止，相反的还可能提高经济效率、促进社会发展，需要规制的是不公平、损害投资者利益的关联交易。因此，面对关联交易，应取得投资者充分知情同意，且交易应该是公平的。本案中，如前所述，原告对于涉案基金与标的公司之间存在关联交易应是知情并认可的，即无证据证明该关联交易未获得投资者的充分知情同意。此外，本案亦无证据证明涉案基金因存在关联交易而损害投资者的合法权益。

(2)   根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条第一款的相关规定[vi]，关联交易以实质公平作为判断其合法性的核心要件，经过信息披露和审批程序的关联交易并不构成论证关联交易合法性的有效抗辩理由，从实践中看，程序合法也并不能完全说明关联交易的实质公平性。因此，即使私募基金在程序性事项上与法律法规以及行业监管规则不悖，但其若违反了交易公平的原则，实质上损害了私募基金利益的，则实施关联交易行为的主体仍需就自己未尽勤勉尽责义务而承担赔偿责任。

8.     怠于履行投后管理义务/行使权利

私募管理人应当充分运用自身的专业能力和经验，恪尽职守履行其投后管理义务，管理运用基金财产以及安全保管基金财产。管理人怠于履行职责或者投后管理不当，投资者可能向主张赔偿责任。怠于履行职责主要体现为以下几点：（1）怠于追索基金财产；（2）怠于监督被投资人；（3）怠于办理转让、回购事宜；（4）怠于办理基金清算。需要注意的是，在司法实践中，仅以管理人未履行上述投后管理义务即判定其承担赔偿责任的案例并不多见，通常只是作为次要、补充的理由。

二、  小结

司法实践中，基金管理人相较于投资者，更容易提供已尽到勤勉尽责义务的证据。故基金管理人负担着更重的举证责任，其义务也存在着被加重的趋势。因而，基金管理人应时时谨记勤勉尽责义务，自觉遵循基本的职业操守，避免因其行为瑕疵而承担赔偿责任。

[i] 胡喆、王囝囝、陈府申、李盛：管理人责任的典型争议及民事裁判规则，金杜法评。

[ii] 就本案而言，虽然上诉人甘孜联社认为被上诉人申万宏源证券、山东信托违反了法定义务，但其并未举证证明损失的具体情况，亦未证明申万宏源证券、山东信托在履行委托合同、信托合同中的过失情形，以及该过失与所造成损失之间的因果关系。故上诉人甘孜联社所提出的因被上诉人申万宏源证券、山东信托违反法定义务给其造成损失应予赔偿的上诉理由，最高法院未予支持。

[iii] 指合伙协议未对退伙条件进行特殊约定时。

[iv] 王囝囝、李盛、张维强、叶晓蒙、陈超俊：基金争议解决（十一）——基金管理人责任六问，金杜法评。

[v] 赵艳春、顾佳静：私募基金关联交易系列（三）——私募股权投资基金违法关联交易的民事责任，中伦观点。

[vi] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条第一款：“关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”