上一篇【退出篇（二）| 私募基金退出过程中争议纠纷（上）】分析了因管理人在募集阶段行为所涉纠纷、因管理人在投资阶段行为所涉纠纷，本篇对“因管理人和托管人在管理阶段行为所涉纠纷、因管理人在清算阶段行为所涉纠纷、投资人主动要求退出所涉纠纷”对基金端退出的纠纷继续进行分析。

基金管理人在私募基金的募集和运作过程中发挥着重要作用，也掌握着私募基金全部相关信息，而投资人往往缺乏了解途径，为一定程度上消除这种信息不对称情况，确保基金的合规运行，保护投资人的利益，基金管理人就有信息披露的义务。

《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《私募监管条例》”）第三十一条规定，“私募基金管理人在资金募集、投资运作过程中，应当按照国务院证券监督管理机构的规定和基金合同约定，向投资者提供信息。私募基金财产进行托管的，私募基金管理人应当按照国务院证券监督管理机构的规定和托管协议约定，及时向私募基金托管人提供投资者基本信息、投资标的权属变更证明材料等信息”。《私募投资基金信息披露管理办法》第二条规定，“信息披露义务人，指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法规、中国证券监督管理委员会和中国证券投资基金业协会规定的具有信息披露义务的法人和其他组织”。信息披露分为定期的信息披露即月报、季报和年报等，以及发生重大事项时（即重大变更、重大损失、重大诉讼等等）的信息披露。

在邵笑与万方财富投资管理有限公司等合同纠纷一案（（2021）京0105民初33105号）[1]中，法院认为“即便基金存续期内万方鑫润公司制作了相关投后管理报告，但报告中对基金成立日、基金到期日多处表述不一致，且无基金净值等数据，故本院认定万方鑫润公司未在投后管理阶段尽到信息披露义务，构成严重违约”。在上海证监局《中国证券监督管理委员会上海监管局行政处罚决定书》（沪〔2022〕28号）[2]中，上海证监局认为“下层基金相关资金以内保外贷方式出境及产生境外贷款利息和手续费的相关情况是可能影响上层游侠系列基金投资者合法权益的重大信息。小村资管作为游侠系列基金管理人，未能审慎勤勉地及时了解基金进行投资后相关资金出境相关情况，未在相关报告中进行披露” ，义务人未履行相应义务，应给予警告，并处三万元罚款。

(1) 管理人在投资过程中风控条件未持续落实

有别于投资过程中的风控条件的落实，管理人按照合同约定在投资完成后的管理过程中去落实或者去监督风控条件持续落实情况是其履行勤勉尽责义务的重要考量。如在《关于对新余济达投资有限公司采取出具警示函措施的决定》[3]中，江西证监局认为新余济达投资有限公司因怠于履行管理人职责，未尽勤勉尽责义务，其管理的基金的投资标的长期未完成股权确权及工商变更，基金利益未得到有效保护，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《私募管理暂行办法》”）第二十三条、第二十四条和第二十五条的规定，故根据《私募管理暂行办法》第三十三条的规定，对其采取出具警示函的行政监管措施。

(2) 管理人在基金财产发生重大损失时未能及时采取相应措施

私募基金管理人是否在投资出现问题后积极采取行动，是衡量私募基金管理人是否履行投资勤勉义务的标准之一。《私募监管条例》第十一条规定：“以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”。由此，私募基金管理人在发现投资可能无法及时回收的情形，应要求被投资人及时办理转让、回购事宜或采取司法手段保全被投资人资产，积极追索并依约办理基金清算等多种措施。在华宇国信投资基金（北京）有限公司与吴晓红合同一案（（2022）京74民终809号）[4]中，法院认为“2020年12月贷款逾期，借款人却在一年后承诺自2024年3月至12月进行还款，履行期限达四年，对投资人利益有严重影响。华宇国信公司未能向本院举证证明召开了基金份额持有人大会同意该还款方案，作为管理人亦未采取诉讼或增加增信措施等其他方式进行催收，违反了管理人谨慎勤勉的管理义务”，向投资人支付投资本金及相应资金占用费。

(3) 管理人怠于监督投资标的

在私募基金完成投资后，私募基金管理人的投后义务就开始了，在这个阶段里面，基金管理人需要对被投企业进行监督，这样的监督受两个方面的制约，其一是投资协议的制约，其二是履行勤勉尽责义务制约。因此，基金管理人需要在投后管理的过程中监督被投方款项的使用、被投方重大经营管理事项、被投方重大对外投资、担保及资产处置等各方面情况，如被投方发生资金挪用、资产损毁，而私募基金管理人未能履行相应的监督义务的，则将对相应的损失承担赔偿责任。

在钜洲资产管理（上海）有限公司、上海钜派投资集团有限公司与周耀华合同纠纷一案（（2021）沪74民终375号）[5]中，法院认为，基金存续期间上市公司公示的股东名单中不包括被投企业，管理人在有条件向上市公司核实的情况下，却轻信股权代持及合同锁定收益的说辞，且对股权代持的法律风险未作披露和核实，未尽审慎审核义务。

《证券投资基金托管业务管理办法》[6]第二条规定“本办法所称证券投资基金（以下简称基金）托管，是指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人，按照法律法规的规定及基金合同的约定，对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查净值信息、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为”。托管人主要是履行《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》（以下简称“《基金法》”）、《私募管理暂行办法》等法律、法规及规范性文件规定的保管义务和监督义务，除非合同有特别规定，一般通过对私募基金运作的形式审核，与基金管理人相互独立、相互监督、相互协作，共同维护投资人的合法权益。托管人被认定法律责任的常见原因主要有如下几种：A.托管人对基金管理人未尽到监督义务[7]；B.托管人未对基金财产尽到安全保管职责[8]；C.托管人未按照规定履行信息披露、召集投资人代表大会等义务[9]。

司法实践中，基金管理人可能会因期限到期、吊销执照、涉嫌刑事案件、被注销基金管理人资格等原因无法进行清算，客观来说未清算则投资人损失尚未发生或确认，但当前法院越来越趋向于推定损失发生，要求基金管理人承担责任。在张二力与汉富控股有限公司合同纠纷一案（（2020）京0105民初65456号）[10]中，法院认为，“虽然涉案基金尚未清算，从严格意义上来说，投资人的损失金额尚未确定，但综合考虑涉案基金的到期时间（两年有余）、基金管理人的实际情况（被采取行政监管措施并被刑事立案侦查）及差额补足责任人与基金管理人之间的关系（间接控股关系），为减少当事人的诉累，合理保护投资人的合法权益，本院认定差额补足责任人（基金管理人的间接控股股东）在本案中应当按照《协议书》的约定，按照基金净值0.9的标准向投资人承担差额补足责任”。因此，投资人以侵权案由起诉基金管理人，要求基金管理人承担赔偿责任的，基金管理人以前一般以基金未清算损失未发生进行抗辩，往往能获得支持，而现在司法机构已经越来越认同推定损失发生，让有责任的基金管理人先行承担责任，后续追回财产的，再补偿给基金管理人，以保障投资人的利益。

私募基金存续期满后，如基金管理人和投资人未能就延期达成一致意见的，则基金应当终止后进行清算。私募基金管理人有在规定的时间启动清算程序义务，清算过程往往要经历一个比较长的周期，如果管理人未及时启动、未跟进清算事宜，清算未取得积极结果，投资人发生损失的，投资者往往会以管理人未尽职履责或履职不当为由提起司法程序，要求私募基金管理人承担相应赔偿责任。在谭坤麟与南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司合同纠纷一案（（2018）渝0103民初41号）[11]中，法院认为“南方私募基金（贵州）公司作为基金管理人，怠于行使清算义务，导致谭坤麟的基金赎回金额无法确定，应视为谭坤麟申请赎回基金的条件已经成就，故谭坤麟要求南方私募基金（贵州）公司支付基金款147.5万元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。”这里所说的基金管理人怠于清算的原因都是不合规的，基金管理人需要承担主要甚至全部赔偿责任，但如果管理人有合法合规的理由的，则可以豁免自己的部分或全部赔偿责任。另外，需要注意的是即使基金管理人怠于履行清算义务的，但其能证明怠于清算行为与投资人损失无因果关系的，也可能无需承担赔偿责任。

如私募基金管理人违反相关法律规定或合同约定，未履行相关义务，导致基金资产被挪用或者被投方发生严重损失等基金已无可供清算财产的情况时，则基金管理人应承担相应的赔偿责任[12]。在上海钜派投资集团有限公司等与陈水鑫其他合同纠纷一案（（2021）沪74民终1743号）[13]中，法院认为：“基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，有其他证据足以证明投资损失情况的，人民法院可以依法认定损失。根据钜洲资产管理（上海）有限公司发布的《临时信息披露公告》及庭审查明事实，案涉基金资产已被案外人恶意挪用，涉嫌刑事犯罪，且主要犯罪嫌疑人尚未到案。其次，《私募基金合同》约定，案涉基金的权益基础为明XXX对卓XXX的股权收益。现明XXX并未依照基金投资目的取得卓XXX股权，合同约定的案涉基金权益无实现可能。同时……募集的基金资产已经脱离管理人控制，清算小组也未接管基金财产。因此，考虑到基金清算处于停滞状态，无法预计继续清算的可能期限，且无证据证明清算小组实控任何可清算的基金财产，如果坚持等待清算完成再行确认当事人损失，不具有现实可行性。故一审判决据此认定当事人损失已经固定，以投资款、资金占用利息作为损失基数，本院予以认可。”

众所周知，私募基金有三种形式，即公司型、有限合伙型和契约型，私募基金的清算需要遵循私募基金相关法律、法规和规范性文件，一般包括：启动清算程序、组建清算组、发布公告并通知债权人、清产核资、制定清算方案并编制清算报告、中基协基金清算备案、办理工商、税务等注销手续、保存基金清算材料。此外，公司型和合伙型基金还需要遵循《公司法》和《合伙企业法》规定，这就导致了这两种形式私募基金在清算流程稍有差别。私募基金管理人应严格按照前述规定的程序对基金进行清算，如未依照法定程序履行清算义务的，投资人、债权人等利益相关方都能就相应损失，要求其私募基金管理人承担责任。在陆州、苏州市威纽斯特智能科技有限公司等申请公司强制清算一案（（2021）苏0508强清5号）[14]中，法院认为，“本案中，由于威纽斯特公司在公司成立清算组后未依法办理清算组备案，未依法履行通知和公示程序，该行为可能严重损害债权人的利益，在公司债权人未向本院提起清算申请的，陆州作为公司股东向本院申请强制清算符合法律规定，本院予以准许。”

投资人以管理人过错导致基金合同目的无法实现为由主张解除基金合同，以实现退出基金的目的。基金管理人哪些违约行为能够导致投资人无法实现合同目的呢？如果合同对此并未有明确的约定，合理区分私募基金固有的投资风险和因基金管理人违约导致的基金合同目的无法实现，即为判定私募基金合同解除纠纷的要点所在。实践中，基金管理人未按照合同的约定进行备案、未履行投资义务、资金投向约定外其他事项而产生亏损的，容易被认定为合同目的无法实现。在励琛（上海）投资管理有限公司与沈惠仙证券投资基金交易纠纷一案（（2019）沪74民终123号）[15]中， 法院认为“可以认定励琛公司在签订系争合同过程中违反法律及规范性文件相关规定，未能履行系争合同义务，约定基金尚未成立备案，合同目的无法实现。沈惠仙诉请主张要求解除系争合同有其事实及法律依据，应当予以支持。合同解除后，励琛公司应当返还沈惠仙投资款并按银行同期存款利率承担损失。”

《民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。如果私募基金已符合退出或清算条件，但由于基金管理人行为导致退出条件未能成就，则基金管理人行为就属于前述当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，从而认定退出条件已成就，将认定投资人有权依约履行相关退出流程，基金由此产生损失的，基金管理人应承担赔偿责任。在北京万方鑫润基金管理有限公司与汤丹、万方投资控股集团有限公司、北京天瑞佳盛特种工程承包有限公司委托理财合同纠纷一案（（2020）京0105民初31359号）[16]中，法院认为“案涉基金于2019年2月10日基金到期后，万方鑫润公司未经投资人同意单方决定延长基金期限，与《基金合同》的约定严重不符。综上，一审法院认为万方鑫润公司存在重大过错，应当对汤丹的损失承担赔偿责任。”  

私募基金刚性兑付违反了私募基金非债权投资的核心要求，在监管不断加强的大环境下，一旦因私募基金管理人、实控人的刚性兑付而进行诉讼，基金合同就易被宣告为无效。一般情况下，私募基金合同往往合法合规并用于备案，而刚性兑付则通常以抽屉协议的形式体现，很显然这种通过虚伪通谋的方式达成的协议因违反了现行的国家金融监管政策及规定而导致无效。在基金合同无效的情况下，如有损失的，协议各方应根据各自责任承担相应的损失。在江苏嘉和源资产管理有限公司、丁浩与江建春委托理财合同纠纷一案（（2020）苏01民终6867号）[17]中，法院认为“案涉保底协议实为各方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，属于法律法规所禁止的保底条款，应属无效。”

另外，我们还需要关注到一些特殊的“兑付承诺”，如基金管理人因自身责任而导致基金产生损失，经与投资人商讨后，基金管理人向投资人作出的兑付承诺，这种类似刚性兑付的承诺是管理人为了履行其赔偿责任目的，应当是有效的。

应越律师、李静律师，实习生吴静、朱桑烨亦有贡献。

未完待续