随着我国金融市场改革发展不断深化，日趋丰富的金融产品与服务在为金融消费者带来便利的同时，因投资性金融产品的结构设计缺陷、误导性销售及金融中介提供服务不规范等行为所引发的金融消费者权益保护纠纷案件数量正呈爆炸式增长的趋势。2019年11月14日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），《九民纪要》在关于金融消费者权益保护纠纷案件一节中进一步深化适当性义务的评判标准、中介机构的责任界限、金融产品消费者主体范围等要素，积极回应了金融市场实践中的诸多热点难点问题。

为保护金融消费者的合法权益、规范卖方机构经营行为，《九民纪要》将金融产品中介机构的主体范围从金融产品销售机构扩大到产品发行人、金融服务提供者，更在判断卖方机构是否尽责时采取“提前告知充分了解与适当匹配”的双重标准。自此，司法机关进一步扭转“买者风险自担”的裁判思路，进而强调对投资者的倾斜保护，《九民纪要》的出台更为广大金融产品消费者提供了一道紧箍咒，金融中介机构“闪转腾挪”的空间越来越小。过去一段时间，有观点认为司法机关应当对卖方机构采取一刀切的制衡手段，让存在适当性义务过错的卖方机构背下“全锅”，自由裁量的天平应当继续倾向金融产品消费者一方，严以律“卖”，宽以待“买”。

在《九民纪要》发布近半年后，我们通过仔细研判这期间各地法院依据纪要内容在司法审判实务中的风向变化，在总结金融消费案件既往审理思路的基础上，撰写此文，旨在为开展大资管业务的金融中介机构准确把握适当性义务，为金融消费者理性分析过错责任，依法维护自身权益，提供相对清晰的尺度和指引。

2015年11月16日国务院办公厅发布的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》最早提及了“金融消费者”一词，并为金融机构及监管部门提供了原则性指导意见。

2016年12月发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》进一步明确，金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。以上对“金融消费者”陈旧的定义，显然不能与《九民纪要》规定的金融消费者一词完全对应。

从民事法律关系主体而言，人民银行定义的金融消费者仅为自然人，而《九民纪要》所提及的金融消费者显然包括参与金融产品投资的自然人及专业投资机构。从法律渊源上看，《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》主要援引了《中华人民共和国消费者权益保护法》中对普通消费者的保护性条款，而《九民纪要》更多针对的是购买高风险等级金融产品和参与高风险等级投资活动的投资主体，其对“金融消费者”中“消费者”的理解和定义与传统认识不尽相同，这已经在各级人民法院的具体判例中予以体现。例如，最高人民法院认为购买信托产品【（2017）最高法民辖终313号】、保险产品【（2017）最高法民申1462号】的消费者应当被认定为金融消费者，上海市高级人民法院认为购买委托理财服务的消费者【（2014）沪高民五(商)终字第37号】为金融消费者，山东省高级人民法院【(2019)鲁民申4456号】认为在银行购买理财产品的消费者也为金融消费者。

总的来说，金融消费者的概念必然是随着金融市场发展进步而不断延展变化的。虽然我国目前未有更高层级的法律法规和规范性文件对金融消费者的概念进行释明，但基于现行司法机关和监管机构的观点，可以暂时对《九民纪要》项下的金融消费者作出初步定义，即为进行金融产品消费、使用以及购买金融服务的自然人消费者和机构消费者。定义中关于金融产品和金融服务的范围《九民纪要》已经进行了详细列举，随着未来金融消费者权益保护纠纷案件的类型不断增加，相信这两者的内涵和外延也会相应扩张。此外，有观点认为根据新《证券法》，可以将专业投资者排除在金融消费者范围外，原因是机构投资者在与证券公司发生纠纷的，应当自行举证证明证券公司业务行为不符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定，且存在误导、欺诈等情形，而普通投资者并不需要承担此类举证责任，故法院无需赋予专业投资者过多的保护性权利。但我们认为，投资者的专业程度只能影响到司法机关判断卖方机构是否尽到告知说明义务，专业投资者进行金融产品消费并不完全免除卖方机构适当性义务，因此金融消费者也应当包括专业投资者。

（一）适当性义务的定义

根据《九民纪要》相关内容，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售相关高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与相关高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

（二）投资者适当性义务的法律性质

2019年8月发布的《九民纪要》（征求意见稿）曾将卖方机构对金融消费者负有适当性义务认定为《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务，但之后发布的《九民纪要》正式稿却又删去这一表述，其中转变值得我们思考。

先合同义务是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。《九民纪要》（征求意见稿）的观点在于卖方机构违反适当性义务等同于违反了《合同法》第42条第2项关于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的规定，属于违反信息告知义务的情形。其实适当性义务并不完全等同于《合同法》第42条第2项规定的告知说明义务。首先，2012年证券投资基金法修订时就加入了基金销售机构的适当性义务条款，《证券公司监督管理条例》第29条亦规定了卖方机构的适当性义务，对于这些法律、行政法规规定的适当性义务，应当构成卖方机构的法定义务而非归入先合同义务。其次，我国法律、行政法规之外存在着大量监管部门规章、规范性文件以及自律组织规则对适当性义务的规定，这些规定大多又针对各种类型的卖方机构，效力阶层不高也未能形成统一的体系。对于这些不在法律、行政法规中规定的适当性义务准则，才能参照卖方机构与金融消费者先合同阶段的诚信义务、即《合同法》第42条规定的先合同义务进行适用。

（三）适当性义务的立法目的

承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上自主作出决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

可以看到《九民纪要》列举了部分高风险等级金融产品和金融服务的种类，对于那些不在列举范围中的产品和服务，该如何认定是否属于高风险？根据最高人民法院民事审判第二庭出版的《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用》中所载观点，《九民纪要》所指的“高风险”本身是一个定性的表述，并非金融机构对金融产品界定的所谓R1到R5的五个风险等级，而是特指将来发生不利状态之可能性，主要以“本金损失”为判断标准。对于保本型银行理财产品和保本类型的其他金融产品，实际上不属于《九民纪要》的适用范围。综上，《九民纪要》所称的“高风险等级”属于风险等级较高的范畴，是一个相对的定性概念，不是指金融机构自己评定的高风险等级标准。

（一）卖方机构外部责任承担

《九民纪要》将责任主体由此前的金融产品销售机构扩大到产品发行人、金融服务提供者，统称为卖方机构，要求其对违反适当性义务的行为承担损害赔偿责任。司法实践中，人民法院也逐渐主动将金融产品发行人、销售者归入卖方机构的范畴，使得投资者可选择的索赔对象范围更广。

卖方机构之间承担连带责任的法律依据为《民法总则》第167条，被代理人和代理人在特定情况下应当承担连带责任。发行方作为销售行为的委托人，即使在事实层面不实际知道该违法销售行为，因发行方同样对投资者负有适当性管理的法定义务，此时发行方在法律上对销售者的违法代理行为属于“应当知道”的状态，所以司法机关可以依据民法总则167条的规定判定发行方承担连带责任。需要明确的是，并不是在所有情况下销售机构和发行人都需要承担连带责任，《民法总则》第167条所指的“违法”应当理解为违反法律、行政法规等强制性规定，包括效力性强制性规定和管理性强制性规定，其并不包括违反部门规章、自律规范等规范性文件规定的行为。据此，在投资人主张卖方机构违反法定适当性义务时，无论卖方机构任意一方是否存在违法行为，投资者既可选择卖方机构中的一方承担责任，也可要求卖方机构一并承担连带责任。

不得不说，扩大适当性义务的责任主体也有助于提高金融机构的业务规范性。实践中，金融产品发行方选定代销方后，一般通过《承销协议》明确代销方应当承担的适当性审查义务，似乎认为只要合同约定得越细致，自身的适当性义务就能撇除得越干净。事实上，约定得再细致的合同也比不上产品发行方事前主动监督。《九民纪要》之前，代销方的实际销售行为的合规性完全依赖于其内部的治理水平和相关监管部门的监督，而现在卖方机构范围的扩大,将推动发行方为代销方主动提供更全面的适当性义务指导和监督，使得金融产品发行人与销售者间相互推诿的现象有望得到改善。此外，这也有利于推动金融机构对内加强管理严格履行适当性义务、对外加强对合作机构的准入审核及持续监督，从而推动金融销售机构合法合规营业，进而减少适当性义务履行争议的发生。

（二）卖方机构的内部责任分配    

金融产品的发行人和代销机构因监管部门不同，两者所肩负的适当性义务亦会存在差异，反映在实践中就会导致规则适用不明的冲突和争议。例如证监会出台的涉及代销产品的监管规定主要为《证券投资基金销售管理办法》、《证券期货适当性管理办法》，银监会出台的涉及商业银行代销的监管规定主要包括《个人理财业务办法》、《个人理财风险管理指引》和《进一步规范理财通知》，各个文件中提到的产品发行人和代销机构适当性义务的标准皆有不同。实践中，相较于代销方，发行人的适当性审查义务可能还包括对投资者提供资料的二次审查、对代销机构反馈的审查结果进行监督以及建立独立的内部适当性管理制度。因此，人民法院在划分发行人与代销方内部责任时，应当着重审查违反适当性义务的事实发生原因、两者是否已经遵守对应监管部门出台的适当性管理制度法律法规以及卖方机构在产品销售募集阶段是否按照双方约定的适当性义务责任分配协议实际履行相应义务，来确定发行人与销售者双方的过错程度并进而确定各自责任份额。

（三）卖方机构的举证责任

现实的诉讼程序进行过程中具体情形千变万化，严格遵照“谁主张，谁举证”的规则在金融消费纠纷案件当事人之间分配风险和负担，有时候不免会带来适用规则过于机械或僵硬的副作用。金融消费者囿于自身获取证据能力方面的客观不足，在举证证明自己所主张的卖方机构违反投资者适当性义务的事实方面，往往面临很大的困难。

早在2016年发布的《证券期货投资者适当性管理办法》，就已在第三十四条中对卖方机构的举证责任倒置作出规定，如今《九民纪要》第75条再次强调金融消费者和卖方机构适当性义务证明的举证责任倒置规则，即金融监管部门从对投资者倾斜保护的角度出发，在卖方机构不能证明自身不存在过错的情况下，推定其有过错，应承担赔偿损害责任。换句话说，卖方机构应该就其是否已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、是否对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、是否向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素承担举证责任，而投资者只需要证明其购买产品并遭受了损失的相关事实。

（一）因果关系抗辩

在加强对金融消费者利益保护的同时，利用因果关系抗辩原则平衡卖方机构与金融消费者之间的权利义务关系对构建投资者适当性制度也十分重要。在适当性义务纠纷案件中，因果关系抗辩指的是在卖方机构存在适当性义务履行过错的同时，因投资者自身原因导致其购买产品或接受服务不适当，在损失确定的基础上，人民法院会根据当事人双方的过错程度，按比例分配双方当事人对损失所承担的责任。《九民纪要》出台后，针对金融消费者权益保护案件的审理，不少观点认为“因果关系抗辩”可能不会再被法院采纳，他们认为既然“买者自负”的前提是“卖者尽责”，那么在卖方机构未尽适当性义务时，即使金融消费者存在过错，司法机关也不应当采纳卖方机构的抗辩理由。这种观点实际上过于狭隘，毕竟适当性义务履行的关键在于金融机构掌握金融消费者提供的正确信息，假设投资者为追求过高的投资收益在适当性审查中没有提供或错误提供必要信息，进而误导卖方机构使之错误估计了投资者的风险承担等级，并将与其承受能力不匹配的产品推介给投资者，此种情况下金融机构当然有理由提出因果关系抗辩，要求投资人自行承担部分损失结果。

（二）适当性义务的浮动标准

告知说明义务作为适当性义务的核心组成部分，是金融消费者了解所投资金融产品、缓解信息不对称的核心重要途径。《九民纪要》第76条提到，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。也就是说，司法机关在个案中审查卖方机构是否履行适当性义务的标准并非一成不变，而是应当综合“一般人能够理解的客观标准”和“不同专业水平的金融消费者能够理解的特别标准”两套标准进行认定。

要知道，专业交易者与普通客户、资深交易者与新手对金融机构的信赖程度并不相同，现实中，部分投资者基于自身的专业素养、丰富的投资经验、教育背景等因素，完全可以在卖方机构履行告知义务前对投资标的作出准确的风险评估。因此，司法机关在判定客户是否信赖金融机构时应当结合特定案情、客户的专业程度、交易历史与经验、交易产品的复杂程度等综合评判。

而如此“摇摆不定”的适当性义务标准也可能成为卖方机构对抗金融消费者的一项法宝。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用的观点，在卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，金融消费者仍应自担投资风险。即使卖方机构未履行适当性义务，也不会误导该金融消费者的投资决定。

在未来的司法实践中，相信更多法院会将投资者的既往投资情况、受教育程度、职业属性等纳入到风险承受能力评估结果是否真实可信、产品是否匹配的评判标准中去。卖方机构也完全可以以具备丰富投资经验的投资者理应认识到投资理财的风险，故而应当具备更高的谨慎注意义务为由，请求司法机关适当减轻卖方机构的风险提示和适当推荐义务。

（三）损失是否实际发生

《九民纪要》第77条规定，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。司法实践中金融消费者向卖方机构提起诉讼或仲裁往往需要确定一个具体的索赔数额，其中一般包括投资本金、利息（预期收益）、罚息等内容。但违反适当性义务的索赔又需要以损失“实际产生”和“确定”为前提，而大部分投资人在产品暴雷之初就立即向卖方机构主张损害赔偿，此时产品无法正常退出的原因多种多样，包括卖方机构代替基金投资人向相关融资方提起的诉讼正在审理、金融产品底层资产暂时无法完成处置清算、投资项目仍在运作无法出售。各式各样股权或债权形式的资产掌握在发行人手中无法转化为现金资产，金融消费者的损失数额更是无法界定。在曹立与吉林省信托有限责任公司、中国建设银行股份有限公司山西省分行合同纠纷案中【（2019）最高法民终1594号】，最高人民法院认为信托计划终止后应当对信托事务进行清算并按照合同约定分配信托财产，案涉信托计划终止后，信托财产尚未完成清算和分配，曹某在案涉信托投资中的损失尚未确定。

司法实践中，金融消费者实际损失是否发生往往参照下列因素综合判定，所涉纠纷案件经司法裁判且被终结执行程序，所涉金融产品底层投资标的经评估确认贬损数额，所涉金融产品融资方因涉及刑事犯罪且经公安部门追赃后已向受害人分配完毕等。最高院在部分案例中认为，适当性赔偿标准以填补投资人的实际损失为原则，当卖方机构或金融消费者穷尽大部分手段仍然无法追回投资款项时，才认为损失已实际发生，金融机构才应承担适当性义务赔偿责任。故而，在涉及金融消费者主张适当性义务赔偿责任时，卖方机构往往提出相关损失尚未实际发生的抗辩理由，以期“以时间换空间”，达到拖处理相关投资争议之目的，这也为金融消费者维权带来巨大的时间成本和结果的不确定性。

我们检索分析了自《九民纪要》发布日以来至成稿时部分人民法院裁判的关于投资者适当性义务纠纷的案例，并将其中裁判说理部分与《九民纪要》规定进行比较，以期从这些案例中解读司法机关裁判思路的转变。

（一）直接按过错确定损失承担比例的典型案例

（二）未明确损失但区分主责任和补充赔偿责任的典型案例

因发行方（即基金管理人）与销售机构同样对投资者负有适当性管理的法定义务，而基金管理人对销售机构的违法代理行为往往符合“应当知道”的情况，故司法实践中还存在另一种裁判思路。即在基金管理人、销售机构、资金托管机构均违反适当性义务时，首先明确将基金管理人列为其承担主动管理职责的基金产品的主要责任方，然后认定销售机构、资金托管机构应对金融消费者的损失承担相应的补充赔偿责任【如上述案例四】。个别地方人民法院还基于案件事实，同样在首先认定基金管理人侵权责任的情况下，参照《侵权责任法》三十七条关于组织者未尽到安全保障义务的责任规定，将销售机构、自己托管机构认定为未经安全保障义务的责任主体，承担相应的补充赔偿责任【如上述案例五】。较之按过错确定损失承担比例，我们认为该等裁判思路可能同样具有合理性且更具有可操作性。据了解，部分地方人民法院已经开始考虑在部分案件中运用这一方式。

该等思路的形成，与人民法院对九民纪要的理解和把握不断深入有关。在不同的金融产品消费场景中，金融服务提供者还包括各类证券公司、期货公司、咨询顾问公司以及提供托管服务的金融机构，九民纪要仅要求卖方机构中需要履行适当性义务的民事责任主体对外承担连带责任，对于那些无需履行适当性义务的金融机构就不必然承担连带赔偿责任。虽然没有必然产生的连带责任，但资金托管机构完全可能因为违反财产保管及代为监督基金运作的义务而招致补充赔偿责任，一些提供咨询顾问服务的金融机构也有可能因为违反适当性管理以外的义务承担补充赔偿责任。

在上文提及到的两个销售机构和资金托管机构被判令承担补充赔偿责任的案例中，庭审事实反映出该案中金融消费者投资权益遭受侵害的主要责任在于管理人涉及刑事犯罪，故即使销售机构和资金托管机构履行了适当性管理义务和监管义务，也很可能无法阻止投资者权益受损。如果人民法院直接判令代销机构和托管机构承担连带赔偿责任将显著加重其义务和负担，不符合衡平各方权利义务的立法本意。在那些判令卖方机构承担补充赔偿责任的案例中，大多情形是基金管理人涉及严重违法行为，包括但不限于管理的金融产品未备案、投资涉及刑事犯罪、卖方机构未取得相关金融牌照等等。由此我们不难总结出该等裁判思路的核心要义，即在那些卖方机构内部过错存在极大差别的案件中，法院更倾向于让主要责任方（往往是管理人）来承担全部责任，而次要责任方（如代销机构）补充赔偿责任，而非一刀切地适用连带赔偿责任的口径。通过厘清过错大小或主次来明确赔偿责任的界限才是“正途”。具体体现为司法机关应当坚持以案件各方的过错程度为尺衡，受诉法院可以根据违反适当性义务事实的发生原因、销售者对代销协议的履行情况、发行人对法定义务及约定义务的履行情况来确认各方的过错程度进而确定各自责任份额和范围。

（三）卖方机构对外承担连带责任的特别情况

连带责任的判定依据通常来自于法律直接规定和当事人之间的约定，而九民纪要创新性地创设了“代理制度”与“适当性义务”间资管产品发行方与代销机构的连带责任，在给各地法院提供新裁判思路的同时也带来了难点。我们可以理解《九民纪要》期望推动金融资管业务合规发展保护投资人权益的决心，但是金融业务模式毕竟是日新月异、不断发展的，纠纷发生时将适当性管理责任“一刀切，一锅端”扣在所有机构头上是不适宜的。

司法实践中，人民法院认定卖方机构对外承担连带责任的案例本就很少，特别是在《九民纪要》出台后，各地法院对在参与主体众多、权利义务关系复杂的金融产品消费纠纷案件中判定卖方机构对外承担连带责任可谓是慎之又慎。何况在那些资管计划管理人涉刑或者失联的案件中，投资人为了避免案件事实及法律关系进一步复杂，反倒主动将管理人剔除在外转而向那些拥有偿付能力的代销机构提起诉讼，最终很可能造成责任较轻甚至无责任的销售机构或托管机构，替承担主要责任的管理人“背锅”。要知道，一个金融产品最终无法完成兑付其内外部因素是多种多样的，其中包括市场商业风险、管理人失职、法律政策风险、适当性义务管理风险，如果一发生产品暴雷就将所有责任归结在代销机构、托管机构没有完全履行适当性义务管理上，这是对金融市场的不负责任也是对投资者的过分“溺爱”。

我们认为如果未就管理人、代销机构、托管机构的法律身份定位、义务内容、履行尺度、各自过错的表现形式、具体情形等进行深入分析一案一议，而直接将“发行人与销售机构承担连带责任”作为处理原则，将有可能带来相关方权利义务的失衡，加重了无过错方的交易成本与责任，同时，从各地人民法院审慎下判的风向来看，如何避免机械理解相关规定，客观公正地作出司法裁判是人民法院未来的重要课题。

上述司法裁判案例的分析告诉我们，《九民纪要》出台后，卖方机构违反适当性义务并不必然背上“全锅”。司法机构虽然不再固守“合同自由、买者风险自担”的裁判思路，但也不会采取“一刀切”的方式认为卖方机构适当性义务履行存在过错就必然承担全部赔偿责任。审理金融消费者权益保护纠纷案件的正确“姿势”是公正处理契约自由与契约正义的关系，基于客观事实、卖方机构的地位和具体行为等因素进行综合认定，既可基于过错程度按比例定责，亦可分清主次引入“补充责任”的承担形式，从而最终落实对金融消费者所遭受损失的赔偿。

此外，在金融消费者权益保护纠纷案件中，司法机关在分配双方损害责任时既要考虑卖方机构违反“适当性义务”的具体表现与形式，又要考虑金融消费者在与卖方机构缔约过程中自身的过错，据此，我们将缔约双方可能涉及的过错罗列在以下表格中，供读者参考：

总的来说，《九民纪要》对卖方机构的适当性义务树立了更加客观明确的标准，明确了卖方机构适当性管理义务履行所应当达到的水准。其次，从各地法院对判决卖方机构因违反适当性义务而对外承担连带责任仍持有审慎的态度可以看出，对《九民纪要》中的部分规定如何理解和把握，仍然存在值得考究深思的地方。

《九民纪要》的出台，对金融消费者保护的积极作用是显而易见的，但其并不会忽略不同社会群体权利实质平等的法律保护要求，而给予金融消费者无限制的优先保护。诚然，司法实践中，越来越多的投资者主张卖方机构未履行适当性义务而承担损害赔偿责任的案例都获得胜诉的结果，但也同样存在着大量的投资者败诉案例。“合同自由，买者自负”不会成为卖方机构甩锅的挡箭牌，“倾斜保护，卖者尽责”同样也不会成为金融消费者谋求合法“刚性兑付”的避风港。打铁还需自身硬，面对日益趋严的司法审判口径，卖方机构更应当有效作为，积极建立完善的内部管理体系和风险评估制度，做好履行适当性义务的留痕工作。在监管监察和合规审查的双重压力下，避免因适当性审查过错而遭受有关部门的监管限制或行业处罚，防止这些公开的行政处罚文件成为将来刺向自己的利刃。