（一）“商品房担保贷款合同”的厘定与特征

贷款人（商品房买卖合同的买受人）以其购买的、未来预期取得所有权的房屋向银行（出借人）提供担保，开发商（商品房买卖合同的出卖人）向银行提供担保，进而由银行向贷款人出借款项用以购房的法律关系，即为第21条条文所列示的“商品房担保贷款合同（关系）”。前述合同（关系）即具备以下特征：

1.在法律性质上，商品房担保贷款合同属于借款合同，应当适用《民法典》第十二章的有关规定。

2.贷款具有特定的用途。贷款人向银行贷款的目的是支付房款。实务中，往往由贷款人在合同中授权银行将贷款直接划入开发商的账户，此处应视为“受托支付”。

3.商品房担保贷款合同的签订以商品房买卖合同签订为前提。

4.银行与开发商之间先存在合作（委托）关系，后贷款人与出借银行的贷款事宜较易实现，但这一合作关系是隐形的。

5.贷款人须以其购买的房屋向银行提供担保。

6.开发商向银行提供保证担保。银行未充分实现其债权，往往要求开发商提供保证担保，普遍性的“阶段性连带责任保证”，是指开发商向银行提供保证担保的期限为借款人取得房屋所有权证并办妥抵押登记之前。

由上述定义和特征可知：商品房担保贷款合同的订立主体明确，商品房买受人系借款合同中的“贷款人”，负有还本付息的合同义务；商品房按揭贷款交易模式中虽有多重法律关系交叉，但贷款人的还款义务并不存在“免除”事由。

（二）商品房买卖合同与商品房担保贷款合同的关系

首先明确的是，商品房买卖合同与商品房担保贷款合同绝非主从合同关系，即前者不是后者的主合同，后者也不是前者的从合同。最为直接的依据就是“两者之间效力独立”，贷款合同不受买卖合同的影响，在买卖合同无效、被撤销或解除时，贷款合同并不因此无效、被撤销或解除。如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第二十条规定（以下简称“第20条”）：因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持，释明出两点信息：第一，在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，商品房担保贷款合同的效力不因此受到影响，因为解除贷款合同是以该合同有效为前提；第二，当事人解除担保贷款合同是因为合同目的无法实现，并非依买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的事由。

在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》相关篇幅（第304页），亦说明“商品房买卖合同与商品房担保贷款在发生及转让上紧密联系，但在效力及消灭上相互独立”。再回归到所探讨的“第21条”中“解除商品房买卖合同”与“解除商品房担保贷款合同”的定性上，则是两个独立的、不同的诉（变更之诉）。

第21条第2款明确，当商品房买卖合同被解除，贷款合同也解除的出卖人应当向银行返还所收受的贷款。前述条款文义与裁判适用上似乎都指向“免除了购房者作为贷款人的还款义务”；笔者注意到，自2022年7月起始的“断供潮”发生，较多自媒体依最高人民法院就“王忠诚、王琪博金融借款合同纠纷再审民事判决书”【（2019）最高法民再245号】（以下简称“245号案件”）为依据发表“房子烂尾，购房人不再还贷”等类似观点性文章。笔者认为，前述观点有失偏颇，第21条第2款的适用结果并不能解读出“免除贷款人的还款责任”的结论。我们再从该条款的法律释义与设立目的与中再予梳理。

（一）第21条并非“免除贷款人还款责任”的理论分析。

1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（以下简称“理解与适用”）（第311页）就第21条主旨明确为“本条主要解决按揭银行进入商品房买卖合同纠纷诉讼的诉讼地位问题”，换言之，本条系围绕按揭银行是否加入商品房买卖合同纠纷及加入纠纷后的债权利益如何实现而展开；回到我们前述“商品房担保贷款合同”权利义务安排的相对性上，贷款合同虽被解除，但债务主体不应发生变化，即使发生了第21条运用之下的“开发商清贷”规则，我们仍不能视为突破了按揭贷款合同相对性，进而发生了债务转移。

2.从商品房购房款的支付与接收来看，前文所述的“银行受买受人委托，将购房贷款直接支付给开发商”属于“向第三人履行”，第21条第2款规定的“开发商直接向银行返还剩余贷款”则属于“由第三人履行”，这里是因民事法律关系的重叠，开发商与按揭银行互为“第三人”。依“货币的所有权与现实占有合二为一”规则，开发商即是房款（首付+贷款）的所有权人。

若商品房买卖合同与商品房担保贷款合同均被判令解除，依据《民法典》第五百六十六条规定即应回复到履行前的状态，应判令开发商向买受人退还首付及按揭贷款、买受人再向按揭银行退还按揭贷款。显而易见：前述正向结果的发生即伴随着按揭银行贷款回收的风险。如《理解与适用》所述（第321页）：…出卖人将收取的购房贷款和购房款本金及利息分别返还给银行和买受人主要是基于充分发挥诉讼资源解决纠纷的功能，避免当事人的诉累，并在此基础上保护当事人的权利…

3.最高人民法院在审理“中国建设银行股份有限公司青海省分行、王忠诚商品房预售合同纠纷二审民事判决书”【(2017)最高法民终683号】认定：…就《商品房买卖合同司法解释》第二十五条第二款的本义来说，并没有免除购房者（同时又是借款合同的借款人）的还款义务…,笔者认为，第21条第2款更深层的实务意义在于银行贷款债权获偿以及商品房抵押权的及时消灭。具体而言，开发商因商品房买卖合同被解除而收回商品房时，因商品房已为按揭贷款设置抵押，同时也成为了抵押物的受让人。若商品房（抵押物）的对应的主债权未消灭，开发商对商品房（抵押物）之所有权即处于不稳定状态，开发商则应依法行使涤除权消灭抵押负担，得到完整的商品房（抵押物）所有权。

（二）最高人民法院就第21条的运用及解释。

1.“张子莹、黑龙江北方城乡小康住宅开发有限公司商品房销售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”【(2017)最高法民申2661号】

法院认为：…“商品房买卖合同被解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人有权请求解除商品房担保贷款合同。”然而，这并不影响《借款合同》中的结算和清理条款的效力以及《借款合同》解除所产生的法律效力。上述情况对合同当事人仍然具有法律约束力。张子莹系《借款合同》的借款人，且该合同已实际履行，哈尔滨招行向北方开发公司发放贷款，为张子莹履行《商品房买卖合同》提供了条件，张子莹享有了《借款合同》的权利，亦应承担《借款合同》的还款义务。合同解除后，哈尔滨招行可以依据《借款合同》向张子莹和北方开发公司主张权利，也有权根据《商品房买卖合同解释》第二十五条第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”的规定，请求北方开发公司返还购房贷款。哈尔滨招行上诉请求改判由张子莹和北方开发公司共同承担张子莹未偿还部分的贷款本息等，可视为哈尔滨招行选择了依据《借款合同》主张权利，属于其对自身合法权益的处分，二审判决张子莹提前偿还《借款合同》项下剩余贷款本息及北方开发公司承担连带保证责任，并无不当。

2.“中国建设银行股份有限公司青海省分行、王忠诚商品房预售合同纠纷二审民事判决书”【（2017）最高法民终683号】

法院认为：…由于商品房担保贷款合同的特殊性，本案贷款实际上由建行青海分行直接支付到了开发商越州公司的账户，因此根据《商品房买卖合同司法解释》第二十五条第二款‘商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人’的规定，越州公司应将剩余的贷款本息返还建行青海分行。不过，就《商品房买卖合同司法解释》第二十五条第二款的本义来说，并没有免除购房者（同时又是借款合同的借款人）的还款义务。这是因为，商品房出卖人将其收到的购房贷款本息返还银行，从法律关系上来说是受购房者的委托向银行归还贷款本息，其所还款项就是购房者的还款，但还款义务人仍然应当是借款合同的借款人，因为根据合同相对性原理，购房者才是借款合同的借款人，商品房出卖人不是借款合同的借款人，就借款合同而言，其不负有还款义务。《商品房买卖合同司法解释》第二十五条第二款之所以做这样的规定，是考虑到按揭合同的特殊性，因商品房出卖人直接接受了银行支付的贷款，在商品房买卖合同和贷款合同都解除后，就没有必要由商品房出卖人将银行支付的贷款先归还给购房者，然后再由购房者归还给银行，而是应当直接由商品房出卖人归还给银行。因此，一审判决第四项判决越州公司承担对建行青海分行剩余贷款本息的还款责任正确，但免除了《个人住房（商业用房）借款合同》借款人王忠诚的还款责任错误。”

3.“大庆昆仑唐人商业投资有限公司、中国光大银行股份有限公司大庆分行商品房销售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”【(2019)最高法民申4885号】

法院认为：…依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定‘出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人’。案涉《商品房买卖合同》系唐人公司的原因被撤销，《个人贷款合同（抵押、保证）》也被依法解除，而唐人公司已经收取的款项包括孙丽萍交纳的购房款及光大银行发放的购房贷款。光大银行作为原审第三人并未提出要求孙丽萍偿还贷款的诉请，故原审判决由唐人公司将收受的购房贷款及利息返还光大银行并无不当。若光大银行认为孙丽萍应承担偿还贷款的合同责任可另行主张权利，但光大银行受偿总额不得超过案涉《个人贷款合同（抵押、保证)》确定的权利范围…

如上所述，笔者认为，在商品房买卖合同及商品房按揭担保合同均被解除情形下，适用第21条后的裁判结论并非“免除贷款人的还款责任”，银行可以向贷款人主张债权，只因开发商是按揭贷款的实际收领方，故被列为债务人，代替购房人返还该贷款本息。

关于按揭银行诉讼地位的讨论，应该以最高人民法院获奖案例“肖树生、陈晓玲诉上海银行股份有限公司青浦支行、上海博锦房地产开发中心有限公司商品房预售合同按揭贷款合同案”为视角：上海市第一中级人民法院（二审法院）认为：本案涉及商品房买卖合同关系及商品房按揭贷款合同关系。双方当事人的争议焦点在于作为按揭银行的上海银行在本案一审中的诉讼地位以及按揭贷款合同解除后果的处理。首先，关于上海银行在一审中的诉讼地位。当事人系作为被告抑或有独立请求权的第三人参加诉讼，确定的原则及参加诉讼的方式殊为不同。诉讼被告的确定取决于提起诉讼的原告，参加诉讼的方式亦为被动参加，只不过在被告主体不适格时，人民法院应驳回原告的起诉。有独立请求权的第三人是指对本诉的诉讼标的有独立请求权的当事人，其参加诉讼的方式为主动要求参加本诉。本案肖树生等作为一审原告在提起诉讼时一并要求解除商品房买卖合同及按揭贷款合同，并将作为按揭贷款合同一方当事人的上海银行列为被告，并无不当。《商品房买卖合同纠纷司法解释》第25条的规定系解决按揭银行进入单纯商品房买卖合同之诉的诉讼地位问题，即商品房买卖合同的双方仅就买卖合同提起诉讼时，按揭银行有权作为有独立请求权的第三人主动要求参加该案诉讼。上海市第一中级人民法院依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。 本案显然非为上海银行主动申请参加单纯商品房买卖合同之诉的情形，与《商品房买卖合同纠纷司法解释》规定并不适用。但事实上，上海银行作为一审被告参加诉讼，针对肖树生等的诉讼请求，亦并未丧失抗辩及提出反诉的权利和机会，程序上已获相当保障。

如上案例的启示，“按揭银行的诉讼地位”依银行意愿的不同而不同：（1）银行对商品房买卖合同纠纷没有提出诉请，不将银行列为诉讼主体，仅仅处理商品房买卖合同纠纷；（2）商品房买卖合同发生纠纷，银行就按揭贷款合同另行起诉的，合并审理；（3）银行对商品房买卖合同提出诉请的，作为有独立请求权第三人参加诉讼，法院将担保贷款合同纠纷合并审理。故，对商品房买卖合同发生纠纷，银行可以起诉或不起诉，可以参加到商品房买卖合同纠纷诉讼中来，也可以不参与，银行诉讼地位亦是依其参诉目的来决定的。

（一）第21条的内涵：银行债权的“连带”保障

如笔者上文提到“245号案件后，多数法院遵循245号判决判令仅由开发商偿还剩余贷款本息，免除了贷款人还款责任”；但于一定层面上，该类判项仍是与民事公平原则、合同相对性等内容相悖，仅以“免除讼累”、“缩短给付路程”的目的解释仍显无力。笔者认为，贷款银行债权应由贷款人与开发商承担连带责任为宜，依“郭秀凤、江苏紫金农村商业银行股份有限公司江宁支行等商品房预售合同纠纷一案”为典型，可予明晰。

前述案件经一审法院（南京市江宁区人民法院）审理，作出判决【(2018)苏0115民初18197号】：一、郭秀凤与元通公司签订的《商品房预售合同》解除；二、郭秀凤与紫金银行江宁支行签订的《个人住房（商业房）借款合同》解除；三、元通公司返还郭秀凤购房首付款以及自2012年9月28日起至判决生效之日止郭秀凤已向紫金银行江宁支行归还的贷款本金和利息；四、元通公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿郭秀凤迟延交付导致合同解除的违约金；五、元通公司向紫金银行江宁支行偿还自判决发生法律效力之日起《个人住房（商业房）借款合同》中剩余贷款，郭秀凤不负偿还责任；六、驳回紫金银行江宁支行的全部反诉请求

紫金银行江宁支行不服一审判决，向二审法院（江苏省南京市中级人民法院）提起上诉；二审法院作出改判【(2020)苏01民终631号】：“维持第一、二、三、四项，撤销第五项、第六项，判令郭秀凤向紫金银行江宁支行偿还本判决发生法律效力之日《个人住房（商业房）借款合同》中剩余贷款，并限定三十日内履行完毕，南京元通置业有限公司对前述债务承担连带责任…”，二审法院就前述改判内容述理如下：“…诚然，《商品房买卖司法解释》第二十五条第二款规定的本意和宗旨在于‘充分发挥诉讼资源解决纠纷的功能，避免当事人的诉累，并在此基础上保护当事人的权利’。但避免诉累的程序性追求，不能当然免除当事人应当承担的义务，更不能造成当事人合法权利的损害。本案中，所有涉及的各方当事人均已参加诉讼，并且分别提出了本诉和反诉，诉累已经无从避免。在此情况下，就应当着重考虑如何根据法律的原理和规范以及当事人的合同约定，认定事实，适用法律，作出裁判。合同相对性是合同法的基础性原则，贯穿于合同的订立、履行、变更、解除和终止的各个阶段。处理和解决合同纠纷，也应当秉持合同相对性原则。如前所述，郭秀凤在与紫金银行江宁支行协商一致解除了《借款合同》后，作为合同相对方的借款人，应当负有义务向紫金银行江宁支行偿还剩余借款及相应利息。一审判决免除了郭秀凤作为合同相对人的义务，强制性地、无选择地要求元通公司向紫金银行江宁支行偿还上述债务，有悖于合同相对性原则，适用法律不当，本院予以纠正。

郭秀凤不服二审判决，向江苏省高级人民法院申请再审【(2021)苏民申1790号】；经审查，该案再审焦点为“郭秀凤对剩余贷款是否负偿还责任”；江苏省高级人民法院认为：首先，根据合同相对性原则，郭秀凤系案涉《借款合同》的借款人，紫金银行江宁支行已经将贷款发放至郭秀凤的个人账，故偿还剩余贷款既是其应当履行的合同义务，也是其法律义务；其次，《商品房买卖司法解释》第二十五条第二款并未免除购房人的还款义务，更未免除《借款合同》中借款人的还款义务，在本案各方诉累已经无从避免的情况下，二审法院依据合同约定及法律规定判决郭秀凤承担相应责任，并无不当；最后，紫金银行江宁支行作为《借款合同》的贷款人已经将所贷款项直接发放至郭秀凤的个人账户，对于《商品房预售合同》及《借款合同》的解除亦无任何过错，且其并非《商品房预售合同》当事人，在一审法院已经受理案外人对元通公司破产清算申请的情况下，如郭秀凤对剩余贷款不承担还款责任，实质上是要求无过错的紫金银行江宁支行代替郭秀凤分担了《商品房预售合同》的风险，对紫金银行江宁支行亦不公平。综上，故郭秀凤的再审申请理由不能成立。

上述案件业经三级人民法院审理，已产生相应公示公信之效力；值得一提的是该案例亦为245号案件之后的最新适用趋势。开发商与贷款人对银行剩余贷款承担连带责任，一方面严格执行了多种法律关系的应有规则，包括开发商阶段性担保责任与贷款人还本付息义务的履行，另一方面加固银行债权的实现途径，以双重责任主体威慑“名为按揭贷款，实为开发商融资”之乱相。关于“连带”的内部承担份额，笔者认为开发商作为“贷款资金持有人”仍承担主要偿还义务，对于不足部分（如因贷款人断供所产生的违约金、滞纳金等）由贷款人承担补足义务，但贷款银行受偿总额不可超过《商品房担保贷款合同》确定的权利范围。

（二）第21条的外延。

因开发商挪用预售资金致使楼盘项目烂尾，房屋所有权之期待不再现实，业主群体发声“断供”，“并非免除购房人还款责任”的论调则过于生冷。那么第21条亦需要跟随事实形态的变化赋予其新的运用：按揭银行在充任商品房预售资金监管银行时，资金监管履职不力，致使监管资金被开发商挪用导致楼盘烂尾的，则银行应当就其过错承担相应责任；如《理解与实用》（第312条）所述：若开户行怠于行使对预收款项的监管义务，随意划拨并导致开发商将预售款挪作他用的，则可能作为无独立请求权第三人参加买受人与出卖人的本诉之中。