一、串通投标的表现形式

串通投标损害公平的市场竞争环境，为我国法律制度所禁止。串通投标行为危害甚大，对招标方、投标方以及社会大众，都可能带来巨大的伤害，也会引发民事责任、行政责任、刑事责任风险。作为规制串通投标行为手段之一的法律手段，其内在本质要求是在法律制度的框架内依法解决串通投标行为的责任追究问题。因而，探讨串通投标的表现形式、法律责任、以及串通投标罪的罪与非罪，对于正确地规制投标行为、充分发挥投标行为的经济价值，有着深刻的意义。

本次刑事论衡，我们有幸邀请到上海办公室的许美律师、董璘琳律师以及南京办公室何兴驰律师，三位律师在承办串通投标案件方面均具有丰富的经验。

我先来说一下投标人之间的相互串通，也就是俗称的“横向串通”。在很多行业内，这种串通已然形成比较成熟的“合作模式”。主要体现为以下具体类型：第一，轮流坐庄型：投标人之间长期紧密合作，形成串通投标团伙，根据不同项目条件，团伙内部互相协商调整投标文件及报价，使得团伙成员轮流中标。第二，重在参与型：无中标意愿的投标人与其他投标人串通，故意抬高投标价格或降低文件质量，使招标人实质上无法接受，从而让预定中标人脱颖而出。第三，分标补偿型：投标人之间事先协商，由预定中标人中标后签订分标协议，分包给协助投标人。

除了刚才许律师所讲的“横向串通”外，招标人与投标人串通是串通投标的另一种表现形式，行业内也称为“纵向串通”。主要体现为以下具体类型：第一，信息披露型：招标人或招标人委托的招标代理机构提前将标底、评标标准、评标委员会成员名单等重要信息透露给特定投标人以提高其竞争优势。第二，量身定制型：招标人为特定投标人设置只有其具备的资质或符合的条件，更有甚者会直接替换标书或修改标价、资信标等以达到排除其他投标人中标的目的。第三，标外补贴型：事先与预定中标人协商要求以远低于中标价的价格竞标，待中标后招标人再为中标人提供项目补贴。第四，专家控分型：专家区别对待各投标人，打“天地分”，评分向特定投标人倾斜，其中还常伴随着投标人的贿送行为。第五，自招自投型：由招标人预定由其实控的公司中标并联系其他投标人陪标。

实际上，以上几种表现形式还会交织在一起，涉及的主体更多、关系更复杂，也即所谓的“混合型”。同时，市场上也不断涌现出新的投标方式，主要有：第一，围标型：由一人或单位实控多个投标人参与投标，除此之外没有其他投标人。当然，此种类型的行为是否构成串通投标罪，需分情况讨论，目前仍有争议。第二，联合体型：根据《招标投标法》第三十一条的规定，由两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。这些表现形式，是否违法还未达成统一意见，需要根据案件具体情况进一步判断。

我先来说一下串通投标罪的刑事责任问题。根据《刑法》第二百二十三条规定，犯串通投标罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。同时，单位也可以构成本罪，其责任承担形式是罚金。

在实务中，因为投标行为绝大多数是以单位作为投标主体的，因而，串通投标罪基本上是以单位犯罪的形式出现。在单位犯罪中，承担刑事责任的主体是“主管人员”和“其他直接责任人员”，决策者、指使者、参与者均应承担刑事责任。当然，对于参与程度较轻、作用较小的人员，可以不追究刑事责任。

从判决的结果看，此前公开的一些串通投标案件，缓刑适用率较高，随着国家对串通投标行为的严打态势，缓刑适用率可能会呈现下降趋势。

有一个争议问题是：对于同一串通投标行为，在未被认定为单位犯罪而仅对单位的实际负责人予以刑事处罚后，能否再次对单位予以罚款。司法实践中有观点认为，在刑事案件中，穿透审查后虽然已经对单位中的个人处以罚金，但一事不再罚针对的是当事人的同一个违法行为，行政机关不得给予两次以上罚款的行政处罚，在尚未对单位就串通投标事项作出过行政处罚的情形下，不符合一事不再罚定义，[1]因而，有案例认为可以对单位进行行政处罚。

在行政责任方面，串通投标行为通常会受到相关行政机关的罚款。根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

据此可以得出，串通投标行为导致的行政责任可以分为两类，即行政处罚及行政处理。行政处罚包括：罚款、没收违法所得、吊销营业执照，行政处理则包括：投标无效、中标无效、行业禁入。相关行政责任体现在行政处罚决定书或行政处理决定书等法律文书上。

此外，从上述法条表述可知，当行政机关及时发现串通投标行为涉嫌犯罪且认为达到刑事案件立案标准的，会将案件移送公安机关，由公安机关进行处理，此时尚未作出行政处罚，不涉及行政与刑事责任的竞合。而当行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。

串通投标行为可能引发合同无效、损害赔偿等责任。在处理串通投标行为可能引发的民事责任方面，需要考虑以下问题。

第一个问题，确定适格原告，核心要点在于确定是否具有直接的利害关系。首先，通过资格审查、进入了实质评标阶段的投标人才能视为合格的投标人，是适格的原告。潜在投标人，一般认为没有可诉的法益，不会被视为适格原告。其次，异议、投诉程序前置。通过了资格审查并进入实质评审的投标人对中标结果有质疑，若没有在相应期限内书面提出异议、投诉请求行政监督，则可能存在被驳回起诉的风险。[2]

第二个问题，确定适格被告，核心要点在于确定承担民事责任的主体。第一，根据《招标投标法》及其实施条例相关规定，有串通投标行为的投标人和招标人即适格的被告。而评标委员会成员是否为适格的被告尚有争议。第二，根据《政府采购法》及其实施条例，采购人、供应商和采购代理机构、评审专家，均是适格的被告。

第三个问题，明确诉讼请求，核心要点在于确定承担民事责任的具体金额，即诉请金额。请求范围是仅包括直接损失还是可以包括可期待利益损失，需要结合行政处理文书的认定，考量民事责任的种类，合理确定损失的范围。

从民事责任的法律属性看，理论上可以诉请被告承担以下三种责任。第一，缔约过失责任，如中标人不与招标人签订合同的情形；第二，违约责任，如中标人不履行项目合同或未按合同履行的情形；第三，侵权责任，如合同已履行，未中标的投标人对中标人提出的质疑、投诉获行政机关认定成立进而可提起民事诉讼的情形，此种情形下是否可以诉请赔偿可期待利益损失需具体分析。

从原告的身份地位看，第一，针对招标人的损失，包括但不限于因合同无效而重新组织招标所必然产生的公告费、专家评审费、代理服务费；本次无效中标合同价格与在公平、充分竞争环境下可能形成的合理市场价格之间的差额损失；能够证明因项目延误导致的其他损失。第二，针对其他投标人的损失，包括为准备本次投标所投入的标书制作成本、技术方案设计费、资质文件准备与认证费；人员差旅、误工等直接支出；为维护自身合法权益、针对违法行为提起投诉或诉讼所支付的合理律师费及其他维权费用。

首先关注的是犯罪数额是否达到追诉标准。最高人民法院刑二庭课题组已在《涉串通投标刑事案件办理中的法律适用问题》中明确“对于二次以上串通投标的，其中‘造成直接经济损失数额’‘违法所得数额’‘中标项目金额’依法累计计算，作为‘情节严重’的认定数额”。[3]

但仍需考虑直接经济损失数额如何认定，根据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《立案追诉标准（二）》”）第六十八条的规定，损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的，应予立案追诉。在上述最高法课题组的文章中，最高法刑二庭答疑意见认为，“该条关于直接经济损失的认定，是指因串通投标行为直接导致的财产损毁、消耗、减少的直接价值。司法实践中，主要包括：“（1）因串通投标行为造成中标价降低或升高而给国家、集体或者他人造成的直接经济损失；（2）因串通投标而使招标活动失败，因此给国家、集体或者他人造成的直接经济损失，包括但不限于因招标而支付的招标文件制作费、咨询费、招标代理费、评标费等各项正常支出；（3）因串通投标而使其他投标人遭受的直接经济损失，包括但不限于因参加投标活动而支出的标书制作费、咨询费、调查费等各项正常支出；（4）因串通投标而使招标项目误期所造成的直接经济损失。上述经济损失，应当合计计算。”[4]此外，对于数额累计计算的多次串通投标行为应仅限于未经刑事处理的行为，否则有违刑法的谦抑性。但《立案追诉标准（二）》规定的两年内经过两次以上行政处罚又串标的刑事追诉标准，数额累计计算的多次串通投标行为，不要求未经行政处理。[5]

串通投标罪还有情节轻重问题，应关注从情节方面进行辩护。目前，司法实践中已有在案件尚未达到“数额标准”时，依据“情节标准”对被告人以串通投标罪论处的倾向。如入库案例“王某亮、王某全串通投标案”的裁判要旨就依据《立案追诉标准（二）》，认为在实施串通投标过程中，采用威胁、贿赂等非法手段的，属于“情节严重”。[6]

还特别需要特别注意，有些行为本质上不是投标行为，因而也就不能构成串通投标罪。目前基本认为，不应当将串通拍卖、挂牌竞买的行为评价为串通投标罪，最高检发布第二十四批指导性案例中就指出检察机关发现公安机关对串通拍卖行为以涉嫌串通投标罪刑事立案的，应当依法监督撤销案件。[7]

如董律师所言，比如我近期办理的一起案件，本案案涉项目为3p项目，中标金额是在招标前，由某县发改局匡算确定总投资、某县政府最终批复决定的，而不由投标人的“投标报价”而决定，且涉案公司在招标前就已提前进场施工，后续招标行为只为“补手续”。此种情形的实质是交易双方意思自治的结果，而非经竞争性的招投标程序产生，工程项目与所谓的招投标程序形成倒置的特点，不符合行业内常规业务流程，其他投标人或根本未投递标书，或实际递交投标文件的目的并非参与投标报价进行竞争，相应的招标人、投标人进而不具备刑法意义上的主体身份要件。[8]

另外，我认为还需要注意的是投标人与招标人串通、投标人之间的串通，在构成犯罪方面，要件是不一致的。根据《刑法》第二百二十三条串通投标罪的罪状表述，第一款为投标人与投标人之间的串通，表述为“串通投标报价”，第二款为招标人与投标人之间的串通表述为“串通投标”。因而，在投标人与投标人之间的串通类型中，如果没有串通“报价”，是不应成立串通投标罪的。

“串通”必须是不同的实质投标人之间，当不同投标人被一人实控，仅有一个实质投标人，即一人以自己名下的多家单位进行投标时，不应认定为串通投标。张明楷教授对此持无罪观点，在其著作《刑法学》中认为“甲以A、B、C三个投标人的身份参与投标的，不应认定为串通投标；乙分别与A、B、C三个投标人约定，由后者以A、B、C的名义投标，中标后将项目转包给乙的，只要A、B、C之间没有串通投标报价，就不能认定为串通投标”。

犯罪的完成形态之辩也是需要关注的路径之一。根据《刑法》第二十三条第二款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但在司法实践中，对于串通投标罪既遂与否的认定标准并不统一。一种是以“实际中标”为既遂标准，另一种则是以“串通投标行为实行终了”为既遂标准。但两种观点均有欠妥之处，理由是：如果以“实际中标”为既遂标准，将导致在因串通投标而废标给招标人已经造成不可逆的直接经济损失时，犯罪已经成立，市场公平竞争秩序也受到了侵害，但行为仍仅被评价为未遂。虽有裁判观点认为，行为人尚在商议围标的具体事项时被公安机关抓获导致项目暂缓开标的，[9]应当认定为未遂，但未遂实际原因应当并非是暂缓开标而导致的未中标，而是行为人商议后原本应当进一步实施的串通投标行为因意志以外原因而不能。因此，在辩护时应当尽量注意避免陷入串通投标罪是“目的犯”的错觉。如果以“串通投标行为实行终了”为既遂标准，则又将导致串通投标罪被认定为行为犯，因为只有行为犯才具备成立即既遂的特征，与其罪状表述中明确包含情节要素，需达到“情节严重”程度不符。如在因围标导致中标后废标的情形中，裁判观点认为，借用多家公司资质对招标项目围标，因其借用资质、制作标书、投标、中标的行为已经实施完毕，虽然最终因虚构事实被行政机关认定为废标，但已经损害了其他投标人和招标人的利益，因而应当认定为犯罪既遂。[10]还有持相同观点的意见从实然角度认为，尽管最后未中标，但项目招标过程中串通投标情形确实存在，也已经损害了招标人和其他投标人的利益。[11]当行为已经产生了排挤其他投标人公平竞争的效果时，则不应再从是否中标去考虑犯罪完成形态。[12]因此，如果串通投标行为实行终了且达到情节严重程度，即可认定犯罪既遂。相反，则可以考虑是否存在犯罪未遂的空间。

主从犯问题也需要关注。涉嫌串通投标罪的行为人的罪责不可能完全一致。在投标人与投标人进行串通的过程中，各方行为方向一致，但彼此间实行行为对结果发生的原因力以及主观恶性程度一定会有差异。有的起组织、策划、指挥作用，有的只是被动配合。如最高检发布的典型案例中就对受邀出借资质参与围标、收取少量的出场费参与人、转付保证金的居间介绍人、陪标公司的一般从业人员等，在“串标”犯罪中起次要作用的从犯作相对不起诉决定；[13]又如，仅担任参与围标公司的法定代表人，主观上虽然放任其公司在他人安排下参与围标，但不实际操作投标文件，也未因围标行为获利的，应认定为从犯且犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。[14]再如，在建设工程领域，被挂靠方为挂靠方串通投标的实行行为提供便利条件，所起到的作用显然较小，依法应当从轻、减轻或免除处罚。

在招标人与投标人串通的过程中，各方行为系对合关系，如果一方作用明显较大、一方作用明显较小，也应当区分出主从犯。如招标方为谋取私利主动找到特定投标方，让后者参与投标，招标方操纵整个招投标过程，投标方只负责配合，则理应认定招标方具备犯意提起、组织策划及决策作用，在共同犯罪中起到主要作用。

罪数问题，同样是辩护的方向之一。如前所述，成立串通投标罪并非仅仅依据“数额标准”，在数额虽尚未达到构罪标准但行为人因符合“采取贿赂非法手段的”的情节标准时，此时行贿行为应当属于“前行为”，便具有了必然的伴生关系，是串通投标行为整体中的一部分，不应单独构罪。

还有一些案件中，应当分清贿赂到底是串通投标的手段还是违法所得的分配，如果是违法所得的分配，就不应定行、受贿相关犯罪。

因为串通投标罪最高判处三年有期徒刑，因而，必须关注追诉时效的问题。《刑法》第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年。因而，仅因串通投标罪本身，很多已过追诉时效。但是，如果还有其他罪名，可能会导致追诉时效的中断。因此，仍需要根据当事人所述案情具体判断个案中是否存在数罪的可能性，进而判断是否存在追诉时效中断的情形。如与串通投标罪同时出现的常见罪名有：（非国家工作人员）受贿罪、（对非国家工作人员）行贿罪、滥用职权罪、虚开发票罪、伪造公司印章罪、隐匿会计凭证罪等，如果上述行为存在连续性，如多次受贿为连续犯的情形，则会影响到串通投标罪的追诉时效，除已经查明的其他罪名外，还需要承担串通投标罪的刑事责任。此外，行为人如不存在逃避侦查串通投标的行为，则仍需受追诉期限的限制，也就不存在所谓的“倒查”风险。[15]即便在数额累计的情形中，追究未经处理的行政违法行为也受追诉时效限制。[16]

感谢三位的无私分享。案件的类型是无穷的，但法律的本质是固定的，我们只要从本质上把握住串通投标行为的法律特征，准确地适用法律，就能正确地识别、处理串通投标行为。希望本次的分享能加深我们对串通投标行为的认识，也为依法、公正处理串通投标案件提供有益的参考。