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碳排放权的法律属性研究

作者:赵海清 2021-09-152222
[摘要]在法律中对包括碳排放权在内的环境权益的法律属性进行明确是十分必要且迫切的,这关系到我国碳交易市场的发展和繁荣,也关系到碳达峰、碳中和目标的如期实现。

引言


2021年中国人民银行在碳金融市场研究报告(2021年第1期)《推动我国碳金融市场加快发展》中明确指出“…碳排放权资产的法律属性不明确、价值评估体系薄弱,阻碍了碳金融产品工具的推广与创新。…”这不仅是我国碳金融市场缺乏法律基础和法律依据的问题,同时也是国际碳交易市场面临的如市场分割、碳价低迷、国际协议执行等不确定风险、碳金融创新能力不足等主要矛盾产生的原因。因此,在法律中对包括碳排放权在内的环境权益的法律属性进行明确是十分必要且迫切的,这关系到我国碳交易市场的发展和繁荣,也关系到碳达峰、碳中和目标的如期实现。


一、国际法下碳排放权的法律属性


(一)碳排放权的产生及定义


碳,原本是不具备任何资产价值的化学元素,大量存在于地壳、大气和生物之中。它既不是商品,也没有资产价值。然而,1997年12月超过190个国家8000名以上的代表于日本京都共同通过的《〈联合国气候变化框架公约〉京都议定书》(Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate Change)(“《京都议定书》”)改变了这一切。《京都议定书》创新性地通过引入市场机制来解决“全球气候”的优化配置问题,建立了旨在减排的三个合作机制,即:清洁发展机制、联合履行机制、国际排放贸易机制。这三个机制的建立,使得“碳排放量”开始稀缺,具有了一定的资产价值,并使得其在各个国家之间流通,世界各地开始逐渐形成了局部范围内的碳交易市场,为国家和企业的碳排放进行交易提供平台,这一市场机制的形成赋予了碳排放明显的资产属性和权利属性,碳排放权的概念和交易机制也就此诞生。


就我国而言,“碳排放权”是指企业依法取得向大气排放温室气体二氧化碳等的“权利”。经过生态环境部根据国家温室气体排放控制要求,综合考虑经济增长、产业结构调整、能源结构优化、大气污染物排放协同控制等因素,制定碳排放配额总量确定与分配方案。碳排放配额分配以免费分配为主,可以根据国家有关要求适时引入有偿分配。省级生态环境主管部门确定排放单位可以获得的一定时期内“合法”排放温室气体的总量,该“合法”总量即为“配额”。当企业实际排放量较多时,超出部分可以花钱从其他“配额”富余的企业购买,相对的,若企业实际排放较少,富余部分可以在碳排放交易市场出售。


(二)国际条约中对于碳排放权法律属性的认定


联合国大会于1992年5月通过的《联合国气候变化框架公约》(United Nations Framework Convention on Climate Change)(以下简称“《公约》”)中没有“碳排放”(Carbon Emission)的概念,《公约》中提出的概念是“Emissions of Greenhouse Gases”(“温室气体排放”),并对Emissions(“排放”)和Greenhouse Gases(“温室气体”)进行了定义。直到《京都议定书》,在其第二十五条中才出现了Carbon Dioxide Emissions(“二氧化碳排放量”)的概念。


《京都议定书-马拉喀什协议》(Marrakesh Accords)(“《马拉喀什协议”》)在具体细化三种市场机制执行规定前,明确在正文中指出“Further recognizing that the Kyoto Protocol has not created or bestowed any right, title or entitlement to emissions of any kind on Parties included in Annex I.(《京都议定书》既没有创立,也没有赋予附件一缔约方任何排放量方面的任何权利、资格或权利资格。)”因此,在碳交易活动中,西方主要发达国家都在形式上遵循了这份国际条约,没有采用碳排放权的概念,而是在法规中规定带有行政许可性质的排放(配额)许可。


二、国际范围内对于碳排放权法律属性的认定


由于各个国家不同的法系和不同的理论基础以及各国碳交易市场发展进程的参差不齐,目前世界范围内对于碳排放权的法律属性尚无统一定论,主要存在以下几种观点。


(一)碳排放法律属性的主要观点


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(二)各国对碳排放权法律属性的认定


近年来,随着世界范围内逐步建立的碳排放权的交易、分配、结算等机制,各个国家和地区根据不同法系以及不同的市场需要,对碳排放权的法律属性分别进行了规定。


1.  欧盟


欧盟法律虽未明确界定碳排放权的属性,但在内部各国中,不同的国家将其(EUA,EU Allowance)分别认定为商品、金融工具、无形资产等。欧盟《金融工具市场指令二》(The Markets in Financial Instruments Directive II,MiFID II)附件1明确了任何符合《第2003/87/EC号指令(排放交易计划)》(Directive 2003/87/EC of the European Parliament and of the Council)规定的排放配额及其衍生品均为金融工具(financial instrument)。但欧盟各成员国仍有权自行规定欧盟排放权配额(European Union Allowance,EUA)的法律属性。根据欧盟委员会出版的研究报告Legal nature of EU ETS allowances,虽然欧洲审计院(European Court of Auditors)曾建议欧盟委员会统一EUA的法律属性,以支持EU ETS市场流动性及EUA的担保权益。但截至目前,欧盟各成员国对EUA的法律属性的态度仍未统一。


2.  澳大利亚


属于英美法系澳大利亚则直接将碳排放单位(Zealand Units,Carbon units)纳入私人财产范围。2011年出台的《碳信用(碳农业倡议)法》(Carbon Credits (Carbon Farming Initiative)Act 2011)第150条规定,“澳大利亚碳信用单位(Australian carbon credit unit,ACCU)是一种私人财产。根据其第152条和第153条,ACCU可以通过转让、继承、法定转移进行所有权移转。”


3.  美国


在美国,排放许可是可交易的有限行政授权(limited Authorization),法律上不认为其属于财产权,但是可交易的排放许可实践中具有明显的金融产品属性。1990年《清洁空气法案修订案》第403(f)条规定,本法项下分配的配额是根据本法的规定对企业排放二氧化硫的有限授权。该配额并不构成一项财产权利。区域温室气体减排计划(Regional Greenhouse Gas Initiative, RGGI)的备忘录标准协议也规定,二氧化碳配额不构成财产权。加州温室气体交易计划(California Greenhouse Gas Emission Inventory Program)同样规定排放许可不构成财产或财产权。


三、我国目前对于碳排放权法律属性的认定


截止目前,我国碳排放权法律属性尚无上位法的明确认定,然而,关于其法律属性的讨论却从未停止。下文笔者将从我国对于认定碳排放权法律属性的主要观点,以及其在法律规范,分配和交易中体现出的法律属性三个角度分别进行说明。


(一)我国对于认定碳排放权法律属性的主要观点


随着我国碳达峰、碳中和进程进入加速阶段,对于碳排放权法律属性的讨论也越发激烈,在理论层面,作为大陆法系的我国主要存在以下两种观点。


1. 碳排放权属于用益物权


我国最高人民法院曾提出,“目前尽管对碳排放权、排污权、用能权和用水权的权利性质尚有一定争议……碳排放权、排污权、用能权和用水权应属于市场交易主体享有的具有交换价值的财产或者财产性权利……在审判实践中,若遇到涉及此类新型资源性权利的纠纷,除遵循正常的法律适用规则外,亦要贯彻落实《民法典》确立的绿色原则,并基于具体案情确定是否可以参照用益物权的一般规定作出相应的裁判。”


此观点认为,可以认定碳排放权属于用益物权的原因主要是碳排放权的本质特征与用益物权相互匹配。根据《民法典》第三百二十四条的规定:国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,组织、个人依法可以占有、使用和收益。用益物权在法律上通常有如下特征;


1由国家所有、国家所有由集体使用或法律规定属于集体所有;

2主要为自然资源;

3组织、个人依法可以占有、使用和收益


与碳排放权的本质特征相符合,即:


1碳排放配额有国家统一按照一定比例进行分配;

2碳排放权的客体为大气环境容量,属于自然资源;

3各国实际上赋予了碳排放权一定的资产属性,可以依法进行交易,并且已经形成了颇具规模的交易市场。


因此,碳排放权与用益物权的特性十分匹配,如果认定碳排放权为用益物权,则其交易、(权利)质押,也可以作为金融产品的基础资产具有财产价值就存在了合理的法律基础和法律依据。


由于物权法定原则,需要对碳排放权的用益物权属性在法律中予以明确。随着社会历史的发展,出现新类型的物权是必然的结果(例如:《民法典》第二百五十二条的“无线电频谱资源”;以及《民法典》第一百二十七条尚未明确,但将来法律有可能认定为物权的数据资产、网络虚拟财产等),因此,这一观点在法律属性方面建议可以增加碳排放权为用益物权的一种。


2. 碳排放权属于特殊的行政许可并且具有资产属性(可以交易)


2021年6月,在最高人民法院环境资源审判庭主办、人民法院环境资源审判理论研究(中国人民大学)基地承办的“司法助力实现碳达峰碳中和目标专题研讨会”上,李艳芳教授介绍了学界对碳排放权法律属性争论的主要观点,她认为关于碳排放权作为权利的正当性争论包括两个方面,作为生存权的碳排放具有正当性,作为配额的碳排放本质上是对碳排放行为的负面评价和限制。李教授建议,明确碳排放权交易的对象是配额,而不是排放权,在立法中应当使用“碳排放配额交易”,避免使用“碳排放权交易”。从“总量控制与交易”中的“总量”控制目标下理解和定位配额的法律属性,将碳排放配额认定为行政许可。


此观点认为,我国可以借鉴以美国为代表的英美法系各国的做法,在确认碳排放权实质上属于行政许可的同时肯定其存在一定的财产价值。然而,需要注意的是,英美法系国家并不严格区分公法与私法,因此,作为大陆法系的我国,在对于碳排放权法律属性进行界定的时候不能完全照搬英美法系国家的规定,而要结合我国法律体系进行明确。因此,我国在确定碳排放权属于行政许可的同时,也需要明确规定其特殊性,即:碳排放权兼具公法与私法的属性,并且应认定其为一种特殊的行政许可(具有资产属性,可以交易)。


除此之外,此观点还明确指出在认定碳排放权实质上属于行政许可时,需要统一使用“碳排放许可”的表述,避免出现表述不统一引起的法律纠纷。


(二)碳排放权属性在我国相关法律规范中的体现   


1. 碳排放权的资产属性在我国相关法律规范中的体现


根据财政部《关于印发<碳排放权交易有关会计处理暂行规定>的通知》(财会〔2019〕22 号),碳排放配额与CCER在会计处理中被确认为“碳排放权资产”,并在“其他流动资产”项目列示。由此可见,目前我国对于碳排放配额与CCER等碳排放权的资产属性并无争议。


2. 碳排放权的法律属性在我国相关法律规范中的体现


2021年2月1日我国生态环境部发布的《碳排放权交易管理办法(试行)》(以下简称“《管理办法》”)第四十二条规定:本办法中系列用于的含义:……(三)碳排放权:是指分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度。


2021年3月30日我国生态环境部发布的《碳排放权交易管理暂行条例(草案修改稿)》(以下简称“《暂行条例(草案修改稿)》”)第三十三条【名词解释】规定:本条例中下列用语的含义是:……(二)碳排放权:是指分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放配额。……此处相对于2019年的《碳排放权交易管理暂行条例(征求意见稿)》(以下简称“《暂行条例(征求意见稿)》”)第二十六条【名词解释】规定:本条例中下列用于的含义是:(一)碳排放权,是指参与碳排放权交易的单位和个人依法取得向大气排放温室气体的权利。……对于碳排放权的定义作出了修改,将“权利”改为了“配额”。相比之下,《暂行条例(征求意见稿)》事实上倾向于“碳排放权”属于一种特殊的金融属性的权利资产(类似衍生金融工具),而修改后的《暂行条例(草案修改稿)》则将“碳排放权”定义为一种行政许可。


由此我们似乎可以判断出我国的立法意图是将“碳排放权”作为行政许可进行界定。然而,2021年5月14日我国生态环境部发布的《碳排放权交易管理规则(试行)》、《碳排放权登记管理规则(试行)》、《碳排放权结算管理规则(试行)》三项部门规章却均采用了“碳排放权”的表述方式,这使得碳排放权的法律属性的认定依旧处于不明朗的状态。


(三)碳排放权的法律属性在我国碳排放权分配与碳金融产品中的体现


2021年7月16日,我国碳排放权交易正式开市,目前以现货交易为主,交易产品为碳排放配额。另一项重要的交易品种国家核证减排量(CCER)自2017年起暂停核发(存量CCER仍在各个试点进行交易)。随着碳交易市场的逐渐繁荣,碳金融行业的蓬勃发展,以碳排放配额为基础不断衍生出了多种金融产品,这些产品在市场上的流通和监督管理,都需要坚实的法律基础和法律依据,因此碳排放权的法律属性界定成为了最为迫切和关键的一环。下文将从碳排放配额的分配,以及碳排放权在碳交易市场中部分常见的碳金融产品两方面,就碳排放权法律属性在碳金融产品中的体现进行进一步探讨。


3.1碳排放权的法律属性在碳排放权分配中的体现


在碳排放权配额的分配当中,一个配额相当于一吨二氧化碳当量。配额分配包括历史排放记录法(祖父式分配)、行业基准线法或两者相结合的方法以及拍卖或者固定价格出售的方式。 就我国而言,现阶段全国碳交易市场采用的分配方式为行业基准线法,即:以行业单位产品碳排放效率水平为基础,考虑企业生产计划和区域减排目标,核定周期内预分配配额,并于每年年末跟你就实际情况进行修正和调整。这种方式充分的体现了政府分配的行政特征,具有明显的行政许可属性。


3.2碳排放权的法律属性在我国碳金融产品中的体现


1碳排放配额/CCER的质押融资


碳排放权的质押融资是指碳排放配额或CCER持有者为获得融资,以其持有的一定数量的碳排放配额或CCER作为质押物,为债权人提供质押担保的融资行为。根据物权法定原则,由于碳排放配额的权利属性在立法层面无明确规定,碳排放配额质押登记缺少物权上的法律效力。


根据《民法典》第四百四十条的规定:债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:…(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。故若以碳排放配额出质,至少需要不低于行政法规层面的授权。就质权的设立层面而言,尽管交易所为债权人就该笔碳排放配额办理了质押登记,但基于前述分析,由于当前碳排放权并未被明确界定属于物权,又没有在其他法律、行政法规中明确规定其为可质押的财产性权利,因此碳排放权质押登记的物权效力存在不确定性。


2碳排放配额/CCER的让与担保融资


碳排放权的让与担保融资是指,为获得融资支持,碳排放配额或CCER持有者与债权人订立让与担保合同,约定将一定数量的碳排放权形式上转让至债权人名下,并约定在一定期限后按照约定价格回购所转让碳排放权资产,从而获得短期的资金融通。


根据《民法典担保制度解释》第六十三条的规定:债权人与担保人订立担保合同,约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保,当事人主张合同无效的,人民法院不予支持。就担保协议本身而言,不论担保财产是否完成登记,或者作为担保的财产是否可以进行登记,当事人之间签署的担保合同均为有效。然而,碳排放配额/CCER的让与担保实质上赋予额碳排放权一定的物权属性,然而从法律层面来看,碳排放权上不属于法定物权。


3借碳交易


根据2015年6月发布的《上海环境能源交易所借碳交易业务细则(试行)》第二条【借碳的定义】规定:本细则所称借碳,是指符合条件的配额借入方(简称“借入方”)存入一定比例的初始保证金后,向符合条件的配额借出方(简称“借出方”)借入配额并在交易所进行交易,待双方约定的借碳期限届满后,由借入方向借出方返还配额并支付约定收益的行为。


借碳交易是基于市场对于碳排放权会计财产属性的认可而设计的创新型碳金融产品。区别于财产权,资产属性仅表明碳排放权具有一定的财产价值,可以通过交易获取财产性利益,市场对于这种资产属性的认可仅仅是给予交易双方合意而产生的,并不意味着其实际上肯定了碳排放权属于财产权。区别于英美法系,“如果合同创设的权利可以转让,法律就将其作为一种财产对待。”的惯例,我国作为大陆法系国家,并不会当然认定这种“基于合意创设的、可转让的权利”属于财产权。


综上,我国碳排放权的法律属性由于缺乏上位法的明确认定,因此尚无定论。截至目前,我国有关于碳排放权的最高效力的法律规范仅为生态环境部出台的部门规章,且生态环境部在不同的规章中也分别采取“配额”、“额度”、“权”等不同的表述方式,这在一定程度上增加了对于碳排放权法律属性认定的难度。


然而,在实践层面的碳交易市场中,我国虽未明确规定碳排放权是一种财产性权利(财产权),但在会计处理中一定程度上肯定了其具有资产属性;同时,由于碳排放权的原始取得方式为国家按一定配额和比例进行分配,具有行政许可的明显特征;且市场上碳金融产品的交易中,又体现出其明显的物权属性。因此,为满足我国当前碳交易市场的主要需求,促进其进一步发展,就碳排放权法律属性的认定应当同时考虑行政许可、物权以及资产属性三个方面。


四、  笔者对于认定碳排放权法律属性的观点


对于碳排放权的法律属性,学界虽有许多观点,但是结合碳交易市场中的实践分析,笔者认为碳排放权实质上具有明显用益物权的属性;同时,由于我国碳排放权是基于政府的分配而取得的,因此应当认为碳排放权是行政许可前置的用益物权,即具有特许物权的属性。笔者将从碳排放权的本质特征、取得方式、处分行为三个方面进行说明。


从其本质特征上看,根据《民法典》第三百二十九条【特许物权】的规定:依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。此类已经被法律明确的特许物权被规定在用益物权项下,同时具有同益物权的特征以及“特许”即获得国家行政许可的前置条件的特征。笔者认为,与这与碳排放权的特质相符合。碳排放权的客体环境容量属于国家所有的自然资源,经由国家分配(许可)取得。这与上述条款列举的探矿、采矿、取水、使用水域等所涉及的客体(矿产、水域)具有同质性,即:均为自然资源;且均需要经过“依法取得”的行政途径获取。因此从本质上看碳排放权即属于此类特许物权的范畴。


从其取得的方式上看,区别于一般物权,碳排放权的取得是源于国家对于碳排放权分配行为。对此,笔者的观点是,碳排放权的客体实际上就是国家的自然环境容量,属于自然资源,其所有权归属于国家。碳排放实际上就是对国家资源的一种消耗行为,因此其排放量(额度)理应受到国家的行政限制。碳排放权经由国家分配取得,实质上是将行政许可作为碳排放权取得的前置条件,这一机制具有相当的合理性,同时也符合特许物权“特许”的属性。


从其处分行为上看,如上文所述,随着碳金融市场的飞速发展,不断出现的碳排放衍生金融产品在市场上进行着大量的交易。笔者认为,基于国家行政许可而取得的碳排放权,各个受让主体有权对其进行占有、使用和收益。对碳排放权进行交易等行为即是受让主体对碳排放权的处分和收益行为,当属合法、有权处分。同时,在实际交易中,对于碳排放权的处分行为主要有买卖、抵押、质押等,此类处分行为均要求碳排放权具有用益物权、特许物权的属性。因此,认定碳排放权为特许物权是进行一切交易行为的法律基础。


综上,笔者认为碳排放权当属特许物权。同时值得注意的是由于特许物权属于用益物权的一种,《民法典》第三百二十五条对于用益物权的分配作出了明确的规定:国家实行自然资源有偿使用制度,但是法律另有规定的除外。因此,在认定碳排放权属于特许物权的同时,应当对基于分配(免费)所得的碳排放权是“有偿使用制度”的例外进行明确的规定。


三、结语


“碳排放权”的法律属性不仅决定了在碳排放权交易中如何实现公平正义,还决定了基于碳排放权法律属性的交易、质押等一切商业金融活动顺利开展以及碳金融产品及其衍生品的创制和交易,关系到碳交易市场主要矛盾的解决。


截止今日,因缺乏上位法的明确规定,我国碳排放权的法律属性尚无定论。但笔者相信,随着我国碳金融市场的不断发展,碳排放权的法律属性将逐渐趋于明确,碳交易的法律体系也会随之更加完善,我国碳交易市场的将迎来大踏步的发展,从而进一步保障我国碳达峰、碳中和目标的如期实现。


参考资料

[1] 人民银行研究局课题组,推动我国碳金融市场加快发展[J],央行研究论文,2021年第1期,2021.01.11

[2] 郑爽、刘海燕(NCSC),对碳排放权性质的分析与思考,《气候战略研究》简报2018年第6期

[3] 习近平,携手构建合作共赢,公平合理的气候变化治理机制:在气候变化巴黎大会开幕式上的讲话,

http://cpc.people.com.cn/n/2015/1201/c64094-27874111.html